9 h t3 E( L( H4 y! q 敢为天下先:海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向 : G6 J1 W6 P. s$ x9 m2 Q& b8 X
任雁冰,15902025918
7 \; z4 B ^' f: @+ `3 t; f 北京大成(广州)律师事务所 3 i! q s0 @6 i. J+ c
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摘要
0 P7 R! K& p# c& f- I% }: w- l 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 ' z0 n1 ~# w3 W# S' x( L. z
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应避免四大歧途,遵循与之相反的四大导向: 1 ~1 ?+ g0 y# Q7 k
一、在立法内容上,应以未来为导向,对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应;而不应以问题解决为导向,刻舟求剑,固步自封。
" z$ |$ P- h' Y4 d8 [$ K 二、在立法视野上,应以远洋深海为导向,谋求更深广海洋中更巨大经济利益;而不应以内河为导向,因小失大,错配立法资源。
! ^6 A A a( c2 a4 A0 O 三、在立法技术上,应以正当性充分论证为导向,赢得世人更普遍认同和尊重;而不应以利益平衡为导向,左支右绌,几家欢喜几家愁。
: P5 K4 q% G8 ^$ L0 j* j+ G9 x 四、在立法体系上,应以我国海法体系协同前进,与其他海法部门金声玉振;而不应以独自后退和保守为导向,拖累其他海法部门前进步伐。
: k7 w, g x5 m0 O; S& A, Q: s! v 以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。
2 \& m7 S2 a4 i7 _8 a ` 立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先! : h/ D; L" r% x3 f3 j) D
关键词:海法 《1992海商法》修订 : q9 j4 |: [3 f# u9 d# [$ X4 P" C1 X
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 ; ?" v0 a: {/ @. l# ^/ S1 Y
基于海法三千八百年历史趋势,《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”,而应采取“未来导向”;不应采取“内河导向”,而应采取“远洋深海导向”;不应采取“利益平衡导向”,而应采取“正当性论证导向”;不应采取“海法体系虚无导向”,而应采取“海法体系化协同导向”。 $ o: O3 W6 t+ g: f k9 A& S# F
: t# t2 f( \5 q 一、海法三千八百年历史趋势
9 r; ` n! i, v2 s (一)海法三千八百年历史分期 6 l+ V7 y9 Q5 X
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准,海法可分四期: 7 _* U! q: Y- U' g0 ]7 ? x
第一期古代海法,自公元前十八世纪至公元十二世纪,以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征;
# U4 M! a; ^1 U 第二期大航海时代海法,自十三世纪至十七世纪,以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征; $ v( n5 |2 o$ _1 |. a3 m1 M8 v3 c
第三期工业革命时代海法,自十八世纪至十九世纪,以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征; q0 g9 d; T, M0 l* H' w
第四期当代海法,自二十世纪至今,以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。
& y& M q' r% P0 a. K- r' f 此后则为未来海法,以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。 / B2 T1 E* t. L% k. l# f
(二)海法分期实证
4 Q; M. ~) x9 F4 v z" O 1、古代海法(公元前十八世纪至公元十二世纪) 2 ?2 K+ R1 W$ A M: s0 k; {1 y6 H
古代海法在表现形式上较为粗略和零散,主要有: ; q/ p; v; e) N# q6 Y+ v
(1)公元前1780年汉谟拉比法典;
6 C6 d' A! O4 g k) q) q, r (2)公元前1700年苏美尔人法律手册; 5 B* s9 R" s0 k3 w/ X- D" H2 b; b& z
(3)公元前1500年摩奴法典;
0 v4 y5 o: N' g& z, v (4)6世纪查士丁尼学说汇编; * Q9 s- t/ N3 M6 Y0 i3 T
(5)8世纪罗德海法; 3 h& {6 T+ n; w
(6)1010年阿玛菲海法;
) O% }9 C! y( ~: f a (7)1063年特拉尼海法; # N5 W* @$ W" w' C! g
(8)1150年阿利斯航海法。 7 u/ j6 @- {% {& \ N4 N# S/ C
2、大航海时代海法(十三世纪至十七世纪)
6 j. c: X$ c1 m( T( R 大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理;另外,海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现,主要有: 6 W0 o. d) h7 q3 A
(1)1227年巴塞罗那航海法;
. ?; u2 M* ]+ _8 h( A7 K$ d (2)1258年巴塞罗那海事法; . K5 p9 E6 ^' ~; R4 C
(3)1266年奥列隆规则;
3 l" X7 q: [& y (4)1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法;
" E" P7 ^1 x/ a0 [; P8 u- q (5)1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令(授予葡萄牙海上霸主地位); 6 C) b, K% v7 W" ?
(6)1481年阿尔卡索瓦斯条约;
) L& n. D! b. K5 v (7)1484年巴塞罗那海上保险法;
. V; v$ f- E& N% ^, M* K (8)1493年教皇亚历山大六世颁布教谕(全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖); $ H" \0 W' Z0 d) n& a0 q8 f$ _
(9)1494年托尔德西拉斯条约;
4 f3 [5 c5 z. o (10)1494年康索拉度海法; - t# v5 I/ w: p2 d+ e p/ P
(11)1505年维斯比海法;
) F$ ]6 Q4 K2 Q, K0 O (12)1523年萨拉戈萨条约;
$ a! m$ X# h7 w+ ]+ T (13)1597年汉萨城镇条例; 6 `: V. h2 `* z! v, E3 D
(14)1605年捕获法论(De Jure Praedae);
7 Q$ c2 }; k; E m* y, \ (15)1609年海洋自由论(Mare Liberum);
M# r* o" Y9 V: h9 Z: H (16)1625年战争与和平法(Jure Belli ae Paeis Libritri); ' u8 x" c0 u( N! p# A
(17)1651年航海条例(The Navigation Acts); % R$ d+ ^7 V" o1 g4 p
(18)1681年海事敕令。
' [/ r$ S, F E" Y4 G 3、工业革命时代海法(十八世纪至十九世纪) - F1 T, x6 F, }2 ^3 ?, D5 D- Y9 U
工业革命时代海法进行了整体升级换代,出现了专门化和系统化趋势,主要有:
. l3 x# J$ }- k# e; `- { (1)1703年海洋主权论; $ o ~+ z! F0 X9 h
(2)1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院; + f$ K" B2 W( f5 M) M
(3)1855年提单法; " F" v/ d4 q! P
(4)1890年海权论;
" W! B0 |5 [$ q/ n# ]0 P+ ? (5)1893年哈特法; # d- `$ _1 t4 ?4 t
(6)1894年商业航运法(Merchant Shipping Act); 6 O, [* J9 A4 J6 H W
(7)1896年德国商法典第五编海商; 1 w- x( I, j) r% y* W, j4 y
(8)1897国际海事委员会章程(CMI Constitution); ( u& j. s* R' N; q& l" G
(9)1899年日本商法典; 1 m7 t; p% ]& m: u. B6 h
(10)十八世纪至十九世纪英国海事判例法;
% y. ^ |. S2 F- ? (11)1776年至十九世纪美国海事判例法。
& d1 o+ N' d$ P/ @ 4、当代海法(二十世纪至今)
/ I% Y1 e1 N( L, M( F5 U 当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现,国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有: . [( N" R- v: w! O
(1)1910年海上人命安全公约;
+ G0 Z0 Z/ q& _ (2)1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约;
. u, g% g3 S5 H0 a5 X (3)1917年海战公约; $ W+ t/ C% p: f( P
(4)1922年限制海军军备条约; 0 I0 b& s2 z7 V, l
(5)1924年海牙规则; : n. h5 @# s0 a3 a- E) r `
(6)1968年海牙-维斯比规则; 8 E% B. T. H, h. _ _
(7)1972年船舶避碰规则公约; ; W3 n" j' J5 C* V+ U) H, X
(8)1973年防止船舶污染国际公约;
7 Z. _& I: Q9 b9 m' h4 ~ A g7 V7 T (9)1974年雅典公约; * M: p. J# I' U9 [8 b% e
(10)1976年海事赔偿责任限制公约; . C- k6 _+ i6 D. v& X6 O; q
(11)1978年海员培训发证和值班标准国际公约; 6 {- Y1 a; L; T% R' T' z
(12)1979年国际海上搜救公约; ( q, T& w" v' m
(13)1980年汉堡规则; 4 Y; {( z" ?( i$ R
(14)1982年联合国海洋法公约; ) b3 I% k h# u
(15)1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约; 1 I; j; d2 c. c5 W8 j/ l! W
(16)1989年国际救助公约;
0 m! C: e* Q k2 F (17)1992年油污公约; " I( t& _; k8 M" ~9 x
(18)2001年燃油公约; & ^; _% n9 M/ a# t+ J' ~: L6 q2 P
(19)2016年国际劳工公约;
1 _; b. b' v8 ^3 j0 D (20)2017年内罗毕残骸清除公约。 - ^/ Y* K- s# o( Z' ?" N6 a6 D
5、未来海法(从今以后)
( ?( g1 M8 V! U 随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现,其必然引起海法问题,不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立,不预则废。未来海法不存在于未来,就在当下。例如,当前的未来海法萌芽有:
. Y9 d' G5 Y! O8 w! S (1)1990年国际海事委员会电子提单规则; ( b5 v9 F& v0 v3 a" W9 W
(2)2019年国际海事组织MASS四级认定标准;
6 B) \" ] F6 h2 V (3)2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。 & x/ _8 j$ L2 U" S" h% d
(三)海法总体架构
' _; D+ V# l' W4 ^! w- _. F' \" }8 z 根据海法历史分期及其主要海法规范,海法以海洋经济利益为依归。是故,海法以海洋商事法为主体,以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障,以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局,以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。
: \1 V3 Y R. E5 i9 B: _6 T n 以图示之,海法总体架构如下:
/ H# H3 B) T1 _: i( { 海法总体架构 4 j+ k6 O( F6 f5 D9 T- D
一
; U+ F3 _% Y+ ?" \, F% l. b 海法依归
# |: B1 N, E' _# I 海洋经济利益 4 W' @! b) R" K+ V2 k2 S0 J
二
4 B1 v. ?9 r) \) r( {0 I+ E3 I 海法主体 ; Z+ n8 B2 _- \! W3 b
(1)海洋商事法
7 m7 D. L& Z/ o, k2 { 三
2 I; b& c/ T2 L 海法秩序保障
: p# w4 `4 w9 M; l% J9 n1 D2 J (2)海洋行政法 ; ]) E) Z. ~7 a3 ~0 o# y4 z, b
(3)海洋刑事法 * K8 {& n+ Z$ |" ]4 A
四 " I! }" |' c7 C( L5 Q9 S% u, o$ i
海法动态格局
+ O) K+ E/ z" x (4)海洋权益法
3 P/ N3 Y) o6 p: U. A/ B4 x5 R2 G2 h (5)海洋军事法 % |1 a- O5 Q" f0 N5 m0 u! q. Q; h! U
(6)海洋武装冲突法 0 ~7 i7 ?0 |( T/ B
(7)海洋政策
- a# w; h1 c) Z' R; v7 ? 五 $ `) }( ]. [$ O( v4 Y2 x& i0 ?* p* e
海法科技驱动
% _7 _- k0 e( k3 ?4 y' T: V (8)海洋技术规范 % S; g# E R) B& {
(9)船舶技术 # M8 j' ?1 S) P% F, u& C* w% f
(10)海洋认知
& g% C6 C6 n6 @; O0 E (四)海法三千八百年历史趋势 4 q- [2 g: o8 ?- O
纵观海法三千八百年历史,其在奔流之中有四大趋势,大浪淘沙,浮沉立见。 2 y. x8 ?) I) d& ?: t& v
1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高;若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映,则此海法在立法内容上更先进;否则,此海法将较为落后。
1 N3 h3 }- G3 G' l$ {0 T, L) ~0 L 2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用,那么此海法将获得更多海洋利益,在立法视野上更为开阔;否则立法视野将更为局促,难获海洋巨大利益。 , r( j8 m; h* M& P5 l. H, S
3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植,主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分,能够较为全面和彻底地解答法律疑惑;若立法缺乏正当性论证,对法律疑惑武断专行,将难获认同和尊重。 - N" ~5 d2 J; Y# S& ]7 { \
4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在,离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中,一方面,海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障,离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑,更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动;另一方面,海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动,而不应与之脱节,其他海法部门向前冲,海洋商事法也应协调步调向前冲,而不是向后退。
4 |6 {6 y# k$ Z0 n) M$ S% _ 二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向,避免四大歧途。
$ m8 F" @# r, x& ^8 R8 Z5 _0 H: J 基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应遵循四大导向,避免四大歧途,分述如下。 0 a( [" B7 S- h6 H2 ~
(一)在立法内容上,我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向,而应以未来为导向。 2 Q G9 m" N, h& o# X
1992年至今30年来,海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化,如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。
# p* m7 b8 x ] 在立法内容上,为保证我国《海商法》先进性,则应对此趋势进行回应,对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。
! P; Z. y- X' F8 q( s/ g" z. m 在这些新兴领域,虽然有些实际问题尚未发生,但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决,其虽然可以回应过去,但不能回应未来,从而导致刻舟求剑,固步自封。
8 V' y- E t+ w" I: K) ~. i* G 试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向,还是以问题解决为导向?
& K9 H6 d8 v0 { 再看海法三千八百年海法历史,唯有以未来为导向者,方能创造历史,大发其财;而以问题解决为导向者,则沉寂无闻。
6 Y4 k6 P# }& Q ] (二)在立法视野上,我国《1992海商法》修订不应以内河为导向,而应以远洋深海为导向。
2 Y O' S( F: b+ K& l8 _' \; X C 相对于远洋深海带来的巨大利益,尤其是其长期利益和战略利益,内河利益只不过是蝇头小利。 . g5 k5 N) Z- d- `6 B1 G& M- \% A2 N
从海法三千八百年历史看,人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海,从浅海走向深海,绝非反其道而行之。 ; n8 F7 x0 G% }9 c
因此,在立法视野上,如何从更深远海洋获取更巨大经济利益,才应是我国《1992海商法》修订的导向,而不应是区区内河,不可因小失大,错配立法资源。
8 U2 u' y& I# ^4 m% @ 同时,智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益,也将产生革命性影响。 * H7 ?$ X, a' C& w
(三)在立法技术上,我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向,而应以正当性充分论证为导向。
- \6 g; U1 R& S" G 不论从能否获得预期立法效果来看,还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看,我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归,寻求更广、更深的法律论证,阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等,避免空洞口号和浮夸牌匾,令方家轻之。
0 ~ B. @$ N+ i) z1 Z; ] 相对于正当性而言,利益平衡仅是其一端,而非全部。除利益平衡外,正当性还有其他维度,更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时,又何谈以利益平衡为导向?
9 g2 L) a4 T0 }3 E9 x 在全球海商法体系中,我国海商法地位升降取决于世人认同度,而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证,比拼辩法说理内功,方可夺取正当性高地,在此维度上提升我国海商法地位,建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇,而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。
c/ }% S$ @5 k( |* O% H (四)在立法体系上,《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐,采用保守和退步导向,而应与我国海法体系协同前进。 ) h4 T8 M4 I. z# S: z: w$ Y
参照海法总体架构,自1992年以来,我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新,我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升,在全球海洋格局中的地位日益重要,我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代,锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在,绝非虚无。
: k9 f3 x; k1 o2 k 在此情况下,《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向,而不应与之脱节,采取相对而言保守和退步导向。
; S4 v. N+ N/ m+ O& r8 E 三、结语
, ^9 h9 J- f; h" [$ y; S 以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。 6 H. b" r3 |# i1 U0 |$ l
立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先!
8 q( e; G, O! a5 d 任5,于广州
4 E0 t+ x5 u4 U1 w7 U( [ 2021年11月29日 + O- o4 k. G" `1 P
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