海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向

敢为天下先：海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向

任雁冰，15902025918

' ~7 s* i2 \3 A

北京大成（广州）律师事务所

摘要

' {+ K" w5 k" T* m: x! |0 x/ h

我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。

( a0 n$ x" k( o. h0 J( |* Z% `

自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应避免四大歧途，遵循与之相反的四大导向：

" f& I, B" c' x

一、在立法内容上，应以未来为导向，对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应；而不应以问题解决为导向，刻舟求剑，固步自封。

二、在立法视野上，应以远洋深海为导向，谋求更深广海洋中更巨大经济利益；而不应以内河为导向，因小失大，错配立法资源。

) {, d8 A4 j8 g% P# {* V

三、在立法技术上，应以正当性充分论证为导向，赢得世人更普遍认同和尊重；而不应以利益平衡为导向，左支右绌，几家欢喜几家愁。

1 b/ f5 \! T+ J# E4 O) T; h

四、在立法体系上，应以我国海法体系协同前进，与其他海法部门金声玉振；而不应以独自后退和保守为导向，拖累其他海法部门前进步伐。

以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。

, I" o) Z$ Y3 P" G0 b+ c

立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！

关键词：海法 《1992海商法》修订

8 s; m4 J% o1 A" a5 I

我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。

基于海法三千八百年历史趋势，《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”，而应采取“未来导向”；不应采取“内河导向”，而应采取“远洋深海导向”；不应采取“利益平衡导向”，而应采取“正当性论证导向”；不应采取“海法体系虚无导向”，而应采取“海法体系化协同导向”。

$ s0 @2 K `# y/ N3 S$ s; C% m9 b

一、海法三千八百年历史趋势

G4 z* r' n% B* t

（一）海法三千八百年历史分期

自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准，海法可分四期：

第一期古代海法，自公元前十八世纪至公元十二世纪，以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征；

& `6 J" A9 N3 N" r' @9 Q1 }8 J& H

第二期大航海时代海法，自十三世纪至十七世纪，以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征；

, T. W }0 P k" \& v

第三期工业革命时代海法，自十八世纪至十九世纪，以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征；

第四期当代海法，自二十世纪至今，以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。

1 l C* E1 r+ f/ A! I* B0 Q5 |/ ]

此后则为未来海法，以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。

/ r7 f d' i" O0 J7 F, O

（二）海法分期实证

1、古代海法（公元前十八世纪至公元十二世纪）

+ q; \3 \2 ]& g. y2 n( J: Q, S& |

古代海法在表现形式上较为粗略和零散，主要有：

（1）公元前1780年汉谟拉比法典；

（2）公元前1700年苏美尔人法律手册；

: {( h1 c& s7 A% ^' M

（3）公元前1500年摩奴法典；

( F, ^3 h7 ]. l0 S4 C

（4）6世纪查士丁尼学说汇编；

（5）8世纪罗德海法；

. E7 N# [$ c7 p. G

（6）1010年阿玛菲海法；

（7）1063年特拉尼海法；

: g* b4 Z8 P1 ~

（8）1150年阿利斯航海法。

: F) g* p% J& I( L

2、大航海时代海法（十三世纪至十七世纪）

大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理；另外，海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现，主要有：

) N2 N+ Y1 L$ L! l9 G: H1 ^

（1）1227年巴塞罗那航海法；

（2）1258年巴塞罗那海事法；

: e9 T( Y& L! h6 U. H

（3）1266年奥列隆规则；

（4）1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法；

' E& @$ H1 z5 n4 b, n- e

（5）1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令（授予葡萄牙海上霸主地位）；

（6）1481年阿尔卡索瓦斯条约；

（7）1484年巴塞罗那海上保险法；

; A( y* S2 d$ q+ s

（8）1493年教皇亚历山大六世颁布教谕（全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖）；

6 s& j0 F* `3 y4 i) X% I2 m+ ^) P

（9）1494年托尔德西拉斯条约；

（10）1494年康索拉度海法；

' m; R1 s" m' T/ M7 o' c

（11）1505年维斯比海法；

（12）1523年萨拉戈萨条约；

3 p! w% E" O8 t* M& e

（13）1597年汉萨城镇条例；

( u5 J8 k! W) Q5 _5 B0 @

（14）1605年捕获法论（De Jure Praedae）；

! B1 V8 Y6 g+ ? D) V9 V/ _+ Y: M

（15）1609年海洋自由论（Mare Liberum）；

（16）1625年战争与和平法（Jure Belli ae Paeis Libritri）；

! b: _% ?7 U: g3 Q* |2 x

（17）1651年航海条例（The Navigation Acts）；

' `5 b _$ T6 e# k8 {

（18）1681年海事敕令。

. }1 |: U0 i1 N/ O7 s5 h7 v

3、工业革命时代海法（十八世纪至十九世纪）

工业革命时代海法进行了整体升级换代，出现了专门化和系统化趋势，主要有：

: s7 [" O, V9 \, ^, V2 ~. P8 Q

（1）1703年海洋主权论；

: g; o# ^& f6 L R' H& T

（2）1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院；

（3）1855年提单法；

（4）1890年海权论；

) V3 A7 K+ F! b2 G# h

（5）1893年哈特法；

2 N |4 d& a4 Y e! J4 l

（6）1894年商业航运法（Merchant Shipping Act）；

（7）1896年德国商法典第五编海商；

（8）1897国际海事委员会章程（CMI Constitution）；

. d! R8 c3 x" h- W0 t

（9）1899年日本商法典；

x- ?3 R) s7 N9 H, L9 k

（10）十八世纪至十九世纪英国海事判例法；

6 }$ c# J( {1 X1 v s

（11）1776年至十九世纪美国海事判例法。

5 o' z# C1 V$ n% N! P; q

4、当代海法（二十世纪至今）

当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现，国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有：

. k b* W7 P* Z0 f* [4 O4 Z

（1）1910年海上人命安全公约；

（2）1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约；

（3）1917年海战公约；

- S$ X2 @0 k1 E% t9 y

（4）1922年限制海军军备条约；

（5）1924年海牙规则；

（6）1968年海牙-维斯比规则；

7 N# z1 f# R4 }5 ?

（7）1972年船舶避碰规则公约；

（8）1973年防止船舶污染国际公约；

（9）1974年雅典公约；

（10）1976年海事赔偿责任限制公约；

% X. t4 \) f/ j7 f6 |; E

（11）1978年海员培训发证和值班标准国际公约；

; i- I* C- N2 H& _8 ~

（12）1979年国际海上搜救公约；

2 K* E7 @5 V( h1 `- Q5 ~+ U

（13）1980年汉堡规则；

（14）1982年联合国海洋法公约；

4 |+ W7 R6 C2 H0 G% q9 w

（15）1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约；

4 V3 d; A# I+ q( C

（16）1989年国际救助公约；

& A$ m3 _$ a0 `1 [

（17）1992年油污公约；

（18）2001年燃油公约；

（19）2016年国际劳工公约；

（20）2017年内罗毕残骸清除公约。

$ m6 z9 h* `/ Y

5、未来海法（从今以后）

随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现，其必然引起海法问题，不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立，不预则废。未来海法不存在于未来，就在当下。例如，当前的未来海法萌芽有：

（1）1990年国际海事委员会电子提单规则；

（2）2019年国际海事组织MASS四级认定标准；

$ Y6 S! v$ K2 h- [

（3）2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。

（三）海法总体架构

根据海法历史分期及其主要海法规范，海法以海洋经济利益为依归。是故，海法以海洋商事法为主体，以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障，以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局，以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。

8 Z+ C- S2 B- r! E# L4 u

以图示之，海法总体架构如下：

( i- o1 g8 `1 G8 ~( O, `$ U- L

海法总体架构

1 d( A5 G0 P9 x4 i8 q8 O* {

一

海法依归

海洋经济利益

3 R2 B% R9 d# J' q

二

海法主体

（1）海洋商事法

三

海法秩序保障

, T3 [, T+ Y! Z$ U

（2）海洋行政法

（3）海洋刑事法

四

! o6 i1 t9 o1 K& F7 t3 ~! H2 H

海法动态格局

（4）海洋权益法

（5）海洋军事法

! Z" r; u$ G% q

（6）海洋武装冲突法

" w7 m' L7 X2 E& Q

（7）海洋政策

& D1 D% p: ?! L9 m/ h1 w

五

3 n" X% ]% L* c2 e

海法科技驱动

! ]0 c0 T. ?( D) H- z

（8）海洋技术规范

# n* ?' k( q) E1 T( ]

（9）船舶技术

. U# f- \; ~* s4 l

（10）海洋认知

（四）海法三千八百年历史趋势

纵观海法三千八百年历史，其在奔流之中有四大趋势，大浪淘沙，浮沉立见。

1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高；若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映，则此海法在立法内容上更先进；否则，此海法将较为落后。

% Q. Y; i5 T$ h2 S/ V

2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用，那么此海法将获得更多海洋利益，在立法视野上更为开阔；否则立法视野将更为局促，难获海洋巨大利益。

3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植，主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分，能够较为全面和彻底地解答法律疑惑；若立法缺乏正当性论证，对法律疑惑武断专行，将难获认同和尊重。

, o9 b) E, c& _

4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在，离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中，一方面，海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障，离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑，更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动；另一方面，海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动，而不应与之脱节，其他海法部门向前冲，海洋商事法也应协调步调向前冲，而不是向后退。

i3 C5 b; g2 {1 G z& p1 P

二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向，避免四大歧途。

基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应遵循四大导向，避免四大歧途，分述如下。

8 }& C! N: t" }

（一）在立法内容上，我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向，而应以未来为导向。

1992年至今30年来，海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化，如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。

. Y. c% ]9 z* t3 K ~9 `

在立法内容上，为保证我国《海商法》先进性，则应对此趋势进行回应，对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。

0 P0 m6 ?: ^( u* u: ]

在这些新兴领域，虽然有些实际问题尚未发生，但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决，其虽然可以回应过去，但不能回应未来，从而导致刻舟求剑，固步自封。

& W2 e! \: I8 p9 c6 }

试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向，还是以问题解决为导向？

[) w! H% u$ G# O3 J

再看海法三千八百年海法历史，唯有以未来为导向者，方能创造历史，大发其财；而以问题解决为导向者，则沉寂无闻。

（二）在立法视野上，我国《1992海商法》修订不应以内河为导向，而应以远洋深海为导向。

相对于远洋深海带来的巨大利益，尤其是其长期利益和战略利益，内河利益只不过是蝇头小利。

从海法三千八百年历史看，人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海，从浅海走向深海，绝非反其道而行之。

0 [4 Q8 |+ B3 o

因此，在立法视野上，如何从更深远海洋获取更巨大经济利益，才应是我国《1992海商法》修订的导向，而不应是区区内河，不可因小失大，错配立法资源。

同时，智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益，也将产生革命性影响。

（三）在立法技术上，我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向，而应以正当性充分论证为导向。

6 V9 @& {, d& ?+ y

不论从能否获得预期立法效果来看，还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看，我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归，寻求更广、更深的法律论证，阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等，避免空洞口号和浮夸牌匾，令方家轻之。

' u- Z2 M" _$ k Q/ l% B

相对于正当性而言，利益平衡仅是其一端，而非全部。除利益平衡外，正当性还有其他维度，更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时，又何谈以利益平衡为导向？

5 r0 C+ }$ H1 [8 b: k

在全球海商法体系中，我国海商法地位升降取决于世人认同度，而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证，比拼辩法说理内功，方可夺取正当性高地，在此维度上提升我国海商法地位，建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇，而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。

（四）在立法体系上，《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐，采用保守和退步导向，而应与我国海法体系协同前进。

8 r9 C) M( D# M- P

参照海法总体架构，自1992年以来，我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新，我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升，在全球海洋格局中的地位日益重要，我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代，锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在，绝非虚无。

在此情况下，《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向，而不应与之脱节，采取相对而言保守和退步导向。

三、结语

以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。

立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！

9 @8 f/ h% h) }; e: H

任5，于广州

8 s" v) X( b& Y& o7 U0 _

2021年11月29日

【投稿】、【提供线索】、【转载】请后台留言或电邮投稿，主题格式为【投稿】+文章标题，发送至media@xindemarine.com邮箱。

C! |/ D! n i3 d- T ! [: ?. |. s J) h* P9 X. K 5 N2 Y- v$ Q9 q* ] / {3 K0 v9 @8 V' }# ~8 c" j2 ^( l