海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向

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敢为天下先:海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向

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任雁冰,15902025918

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北京大成(广州)律师事务所

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摘要

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我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。

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自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应避免四大歧途,遵循与之相反的四大导向:

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一、在立法内容上,应以未来为导向,对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应;而不应以问题解决为导向,刻舟求剑,固步自封。

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二、在立法视野上,应以远洋深海为导向,谋求更深广海洋中更巨大经济利益;而不应以内河为导向,因小失大,错配立法资源。

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三、在立法技术上,应以正当性充分论证为导向,赢得世人更普遍认同和尊重;而不应以利益平衡为导向,左支右绌,几家欢喜几家愁。

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四、在立法体系上,应以我国海法体系协同前进,与其他海法部门金声玉振;而不应以独自后退和保守为导向,拖累其他海法部门前进步伐。

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以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。

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立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先!

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关键词:海法 《1992海商法》修订

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我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。

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基于海法三千八百年历史趋势,《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”,而应采取“未来导向”;不应采取“内河导向”,而应采取“远洋深海导向”;不应采取“利益平衡导向”,而应采取“正当性论证导向”;不应采取“海法体系虚无导向”,而应采取“海法体系化协同导向”。

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一、海法三千八百年历史趋势

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(一)海法三千八百年历史分期

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自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准,海法可分四期:

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第一期古代海法,自公元前十八世纪至公元十二世纪,以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征;

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第二期大航海时代海法,自十三世纪至十七世纪,以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征;

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第三期工业革命时代海法,自十八世纪至十九世纪,以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征;

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第四期当代海法,自二十世纪至今,以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。

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此后则为未来海法,以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。

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(二)海法分期实证

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1、古代海法(公元前十八世纪至公元十二世纪)

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古代海法在表现形式上较为粗略和零散,主要有:

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(1)公元前1780年汉谟拉比法典;

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(2)公元前1700年苏美尔人法律手册;

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(3)公元前1500年摩奴法典;

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(4)6世纪查士丁尼学说汇编;

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(5)8世纪罗德海法;

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(6)1010年阿玛菲海法;

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(7)1063年特拉尼海法;

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(8)1150年阿利斯航海法。

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2、大航海时代海法(十三世纪至十七世纪)

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大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理;另外,海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现,主要有:

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(1)1227年巴塞罗那航海法;

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(2)1258年巴塞罗那海事法;

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(3)1266年奥列隆规则;

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(4)1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法;

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(5)1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令(授予葡萄牙海上霸主地位);

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(6)1481年阿尔卡索瓦斯条约;

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(7)1484年巴塞罗那海上保险法;

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(8)1493年教皇亚历山大六世颁布教谕(全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖);

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(9)1494年托尔德西拉斯条约;

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(10)1494年康索拉度海法;

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(11)1505年维斯比海法;

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(12)1523年萨拉戈萨条约;

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(13)1597年汉萨城镇条例;

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(14)1605年捕获法论(De Jure Praedae);

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(15)1609年海洋自由论(Mare Liberum);

3 h* E# G1 a4 U) C: J3 G! {+ R/ ]

(16)1625年战争与和平法(Jure Belli ae Paeis Libritri);

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(17)1651年航海条例(The Navigation Acts);

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(18)1681年海事敕令。

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3、工业革命时代海法(十八世纪至十九世纪)

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工业革命时代海法进行了整体升级换代,出现了专门化和系统化趋势,主要有:

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(1)1703年海洋主权论;

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(2)1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院;

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(3)1855年提单法;

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(4)1890年海权论;

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(5)1893年哈特法;

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(6)1894年商业航运法(Merchant Shipping Act);

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(7)1896年德国商法典第五编海商;

1 I0 c3 m+ B+ n/ g2 L9 t6 Z2 Q

(8)1897国际海事委员会章程(CMI Constitution);

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(9)1899年日本商法典;

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(10)十八世纪至十九世纪英国海事判例法;

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(11)1776年至十九世纪美国海事判例法。

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4、当代海法(二十世纪至今)

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当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现,国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有:

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(1)1910年海上人命安全公约;

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(2)1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约;

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(3)1917年海战公约;

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(4)1922年限制海军军备条约;

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(5)1924年海牙规则;

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(6)1968年海牙-维斯比规则;

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(7)1972年船舶避碰规则公约;

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(8)1973年防止船舶污染国际公约;

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(9)1974年雅典公约;

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(10)1976年海事赔偿责任限制公约;

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(11)1978年海员培训发证和值班标准国际公约;

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(12)1979年国际海上搜救公约;

7 y& k! i2 d# B6 p- Z9 i2 q) M) k

(13)1980年汉堡规则;

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(14)1982年联合国海洋法公约;

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(15)1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约;

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(16)1989年国际救助公约;

8 D! X; [6 w6 I/ W2 d( y

(17)1992年油污公约;

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(18)2001年燃油公约;

( [" T1 d/ r# n1 M

(19)2016年国际劳工公约;

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(20)2017年内罗毕残骸清除公约。

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5、未来海法(从今以后)

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随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现,其必然引起海法问题,不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立,不预则废。未来海法不存在于未来,就在当下。例如,当前的未来海法萌芽有:

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(1)1990年国际海事委员会电子提单规则;

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(2)2019年国际海事组织MASS四级认定标准;

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(3)2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。

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(三)海法总体架构

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根据海法历史分期及其主要海法规范,海法以海洋经济利益为依归。是故,海法以海洋商事法为主体,以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障,以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局,以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。

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以图示之,海法总体架构如下:

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海法总体架构

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海法依归

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海洋经济利益

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海法主体

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(1)海洋商事法

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海法秩序保障

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(2)海洋行政法

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(3)海洋刑事法

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海法动态格局

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(4)海洋权益法

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(5)海洋军事法

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(6)海洋武装冲突法

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(7)海洋政策

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海法科技驱动

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(8)海洋技术规范

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(9)船舶技术

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(10)海洋认知

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(四)海法三千八百年历史趋势

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纵观海法三千八百年历史,其在奔流之中有四大趋势,大浪淘沙,浮沉立见。

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1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高;若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映,则此海法在立法内容上更先进;否则,此海法将较为落后。

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2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用,那么此海法将获得更多海洋利益,在立法视野上更为开阔;否则立法视野将更为局促,难获海洋巨大利益。

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3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植,主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分,能够较为全面和彻底地解答法律疑惑;若立法缺乏正当性论证,对法律疑惑武断专行,将难获认同和尊重。

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4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在,离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中,一方面,海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障,离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑,更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动;另一方面,海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动,而不应与之脱节,其他海法部门向前冲,海洋商事法也应协调步调向前冲,而不是向后退。

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二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向,避免四大歧途。

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基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应遵循四大导向,避免四大歧途,分述如下。

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(一)在立法内容上,我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向,而应以未来为导向。

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1992年至今30年来,海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化,如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。

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在立法内容上,为保证我国《海商法》先进性,则应对此趋势进行回应,对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。

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在这些新兴领域,虽然有些实际问题尚未发生,但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决,其虽然可以回应过去,但不能回应未来,从而导致刻舟求剑,固步自封。

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试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向,还是以问题解决为导向?

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再看海法三千八百年海法历史,唯有以未来为导向者,方能创造历史,大发其财;而以问题解决为导向者,则沉寂无闻。

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(二)在立法视野上,我国《1992海商法》修订不应以内河为导向,而应以远洋深海为导向。

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相对于远洋深海带来的巨大利益,尤其是其长期利益和战略利益,内河利益只不过是蝇头小利。

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从海法三千八百年历史看,人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海,从浅海走向深海,绝非反其道而行之。

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因此,在立法视野上,如何从更深远海洋获取更巨大经济利益,才应是我国《1992海商法》修订的导向,而不应是区区内河,不可因小失大,错配立法资源。

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同时,智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益,也将产生革命性影响。

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(三)在立法技术上,我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向,而应以正当性充分论证为导向。

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不论从能否获得预期立法效果来看,还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看,我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归,寻求更广、更深的法律论证,阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等,避免空洞口号和浮夸牌匾,令方家轻之。

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相对于正当性而言,利益平衡仅是其一端,而非全部。除利益平衡外,正当性还有其他维度,更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时,又何谈以利益平衡为导向?

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在全球海商法体系中,我国海商法地位升降取决于世人认同度,而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证,比拼辩法说理内功,方可夺取正当性高地,在此维度上提升我国海商法地位,建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇,而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。

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(四)在立法体系上,《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐,采用保守和退步导向,而应与我国海法体系协同前进。

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参照海法总体架构,自1992年以来,我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新,我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升,在全球海洋格局中的地位日益重要,我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代,锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在,绝非虚无。

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在此情况下,《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向,而不应与之脱节,采取相对而言保守和退步导向。

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三、结语

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以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。

( n% g# d) a; m m

立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先!

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任5,于广州

0 Q; ]) e) U! R6 a# p9 Z

2021年11月29日

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