海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向

敢为天下先：海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向

任雁冰，15902025918

: L2 _2 H. B% q7 x9 P e

北京大成（广州）律师事务所

6 L4 b4 H1 @* q6 M, z+ Y9 x# t

摘要

. S/ K5 ]- V2 r1 h. W: v& {

我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。

# ^3 `; U+ r: g" q0 D

自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应避免四大歧途，遵循与之相反的四大导向：

' I4 a: S, o, |( n' b, d

一、在立法内容上，应以未来为导向，对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应；而不应以问题解决为导向，刻舟求剑，固步自封。

二、在立法视野上，应以远洋深海为导向，谋求更深广海洋中更巨大经济利益；而不应以内河为导向，因小失大，错配立法资源。

7 _8 a: p* J0 D% @4 \

三、在立法技术上，应以正当性充分论证为导向，赢得世人更普遍认同和尊重；而不应以利益平衡为导向，左支右绌，几家欢喜几家愁。

% ^* ^+ W A0 B

四、在立法体系上，应以我国海法体系协同前进，与其他海法部门金声玉振；而不应以独自后退和保守为导向，拖累其他海法部门前进步伐。

3 r; ^; K" W# K* b% O( e

以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。

& S: K) P+ x' Z3 S6 g: \$ l( L) @

立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！

关键词：海法 《1992海商法》修订

2 m' c! T+ ^! k+ D

我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。

* D6 O) p n* x8 q! m; V

基于海法三千八百年历史趋势，《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”，而应采取“未来导向”；不应采取“内河导向”，而应采取“远洋深海导向”；不应采取“利益平衡导向”，而应采取“正当性论证导向”；不应采取“海法体系虚无导向”，而应采取“海法体系化协同导向”。

3 I$ c) G3 h6 K& F) s

一、海法三千八百年历史趋势

（一）海法三千八百年历史分期

自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准，海法可分四期：

_. L' G3 Q+ v% x! O. G6 W# [- C

第一期古代海法，自公元前十八世纪至公元十二世纪，以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征；

]* x1 j9 ] h* S

第二期大航海时代海法，自十三世纪至十七世纪，以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征；

0 K( `/ a3 R' _# G- w" k" l5 c% k

第三期工业革命时代海法，自十八世纪至十九世纪，以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征；

. |2 n& m7 {+ G P+ a

第四期当代海法，自二十世纪至今，以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。

. I7 M8 a9 J' T

此后则为未来海法，以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。

（二）海法分期实证

! o3 a+ n9 X, F

1、古代海法（公元前十八世纪至公元十二世纪）

古代海法在表现形式上较为粗略和零散，主要有：

（1）公元前1780年汉谟拉比法典；

3 S: x- j* I/ N6 i4 V+ ?

（2）公元前1700年苏美尔人法律手册；

0 j& t0 Y5 ~+ m4 {

（3）公元前1500年摩奴法典；

2 U- A+ c; R: E5 j7 @

（4）6世纪查士丁尼学说汇编；

（5）8世纪罗德海法；

（6）1010年阿玛菲海法；

（7）1063年特拉尼海法；

（8）1150年阿利斯航海法。

2、大航海时代海法（十三世纪至十七世纪）

3 q9 a8 c8 y- c1 b0 [* u* J* m3 c

大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理；另外，海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现，主要有：

（1）1227年巴塞罗那航海法；

（2）1258年巴塞罗那海事法；

（3）1266年奥列隆规则；

（4）1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法；

3 j/ @' j2 }1 |+ j5 H

（5）1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令（授予葡萄牙海上霸主地位）；

0 }. c6 r- _6 R( \ B

（6）1481年阿尔卡索瓦斯条约；

（7）1484年巴塞罗那海上保险法；

4 c+ f+ R; A2 j" d( U1 H+ Y

（8）1493年教皇亚历山大六世颁布教谕（全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖）；

9 W- M( Y0 J0 R$ r' ?9 O

（9）1494年托尔德西拉斯条约；

8 D2 c! v/ r* y+ r6 ^, c

（10）1494年康索拉度海法；

& Q+ ^3 h2 d) O* g# T

（11）1505年维斯比海法；

（12）1523年萨拉戈萨条约；

9 J$ O F1 Z. C1 n0 U

（13）1597年汉萨城镇条例；

5 L: O' ^% s, k; z' v* u) \* j

（14）1605年捕获法论（De Jure Praedae）；

( I: f1 n* [, z

（15）1609年海洋自由论（Mare Liberum）；

; S9 I( S$ S4 X" | v l8 C. ~5 m

（16）1625年战争与和平法（Jure Belli ae Paeis Libritri）；

（17）1651年航海条例（The Navigation Acts）；

（18）1681年海事敕令。

$ \" p Q* F( X5 z% w& [

3、工业革命时代海法（十八世纪至十九世纪）

+ @- x" W2 A; v, v. T: m. ]% M" a2 \

工业革命时代海法进行了整体升级换代，出现了专门化和系统化趋势，主要有：

! \8 L$ L- A0 G6 ^ B! s7 \; ?- Q& a

（1）1703年海洋主权论；

# V/ r/ z b7 E

（2）1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院；

（3）1855年提单法；

% H! a. {( g3 C8 J# P( ^

（4）1890年海权论；

$ Q& p; V; O. @% c9 w' D3 f# a

（5）1893年哈特法；

* s6 e- F, x) U8 q% C+ ^# [4 F

（6）1894年商业航运法（Merchant Shipping Act）；

4 v9 Z a, X/ c9 W

（7）1896年德国商法典第五编海商；

（8）1897国际海事委员会章程（CMI Constitution）；

（9）1899年日本商法典；

（10）十八世纪至十九世纪英国海事判例法；

（11）1776年至十九世纪美国海事判例法。

4、当代海法（二十世纪至今）

+ O* c: i/ D5 O

当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现，国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有：

3 q1 ~( N8 W2 ]) M1 ]

（1）1910年海上人命安全公约；

* A; w4 M6 Q% k. {, E+ q

（2）1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约；

（3）1917年海战公约；

（4）1922年限制海军军备条约；

2 b3 d; ]. b7 e

（5）1924年海牙规则；

（6）1968年海牙-维斯比规则；

（7）1972年船舶避碰规则公约；

; }0 t7 p& S3 K: @6 g% \6 i# M/ C

（8）1973年防止船舶污染国际公约；

: Q6 O- G7 _9 U2 B; {

（9）1974年雅典公约；

（10）1976年海事赔偿责任限制公约；

（11）1978年海员培训发证和值班标准国际公约；

7 N+ o1 }, U; G W

（12）1979年国际海上搜救公约；

, Z1 E! e. G$ N p- k9 g5 D/ V; _

（13）1980年汉堡规则；

（14）1982年联合国海洋法公约；

（15）1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约；

（16）1989年国际救助公约；

（17）1992年油污公约；

/ M6 O" v$ G/ U

（18）2001年燃油公约；

- M7 ?" s& E2 i* W

（19）2016年国际劳工公约；

（20）2017年内罗毕残骸清除公约。

5、未来海法（从今以后）

随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现，其必然引起海法问题，不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立，不预则废。未来海法不存在于未来，就在当下。例如，当前的未来海法萌芽有：

（1）1990年国际海事委员会电子提单规则；

$ `7 {+ p# ]: [$ S1 c: ]

（2）2019年国际海事组织MASS四级认定标准；

（3）2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。

（三）海法总体架构

根据海法历史分期及其主要海法规范，海法以海洋经济利益为依归。是故，海法以海洋商事法为主体，以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障，以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局，以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。

% D. b' I) i3 X! M4 l/ J/ G

以图示之，海法总体架构如下：

海法总体架构

. {) P. E, W9 M# ?

一

海法依归

海洋经济利益

* l" k0 u% y; J6 |4 v% h

二

( W3 \/ Y# u6 z6 ~, w& u

海法主体

（1）海洋商事法

( M2 J8 J. H6 s6 ~6 m) E. j

三

3 F2 ]- \, {9 l( o+ G

海法秩序保障

+ o) T5 S7 A* I# d4 J8 d0 V* D

（2）海洋行政法

（3）海洋刑事法

四

/ h5 \& \8 {7 s: G) M6 R

海法动态格局

（4）海洋权益法

（5）海洋军事法

! ]; M3 P, J9 l7 j- X

（6）海洋武装冲突法

（7）海洋政策

五

+ M! O# S# f6 C( [

海法科技驱动

（8）海洋技术规范

- m+ a' ~5 z# y% l! I

（9）船舶技术

7 E8 {* z6 J; I7 Z

（10）海洋认知

（四）海法三千八百年历史趋势

. S. r# {: [$ X! e$ U

纵观海法三千八百年历史，其在奔流之中有四大趋势，大浪淘沙，浮沉立见。

1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高；若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映，则此海法在立法内容上更先进；否则，此海法将较为落后。

2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用，那么此海法将获得更多海洋利益，在立法视野上更为开阔；否则立法视野将更为局促，难获海洋巨大利益。

' t& M8 @ U% V9 [

3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植，主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分，能够较为全面和彻底地解答法律疑惑；若立法缺乏正当性论证，对法律疑惑武断专行，将难获认同和尊重。

0 Q6 B& |. w3 H0 p' f; c$ A3 H

4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在，离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中，一方面，海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障，离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑，更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动；另一方面，海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动，而不应与之脱节，其他海法部门向前冲，海洋商事法也应协调步调向前冲，而不是向后退。

二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向，避免四大歧途。

6 \) l9 l9 W( t7 Z% U& W

基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应遵循四大导向，避免四大歧途，分述如下。

（一）在立法内容上，我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向，而应以未来为导向。

1992年至今30年来，海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化，如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。

) r, \8 {3 F P

在立法内容上，为保证我国《海商法》先进性，则应对此趋势进行回应，对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。

& @3 s9 H7 d1 U3 a6 \: O' [

在这些新兴领域，虽然有些实际问题尚未发生，但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决，其虽然可以回应过去，但不能回应未来，从而导致刻舟求剑，固步自封。

" b: e6 B7 l- x- ~1 c& Z

试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向，还是以问题解决为导向？

再看海法三千八百年海法历史，唯有以未来为导向者，方能创造历史，大发其财；而以问题解决为导向者，则沉寂无闻。

（二）在立法视野上，我国《1992海商法》修订不应以内河为导向，而应以远洋深海为导向。

相对于远洋深海带来的巨大利益，尤其是其长期利益和战略利益，内河利益只不过是蝇头小利。

从海法三千八百年历史看，人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海，从浅海走向深海，绝非反其道而行之。

, F( d( _* Y+ [6 l: s n/ j

因此，在立法视野上，如何从更深远海洋获取更巨大经济利益，才应是我国《1992海商法》修订的导向，而不应是区区内河，不可因小失大，错配立法资源。

w* q( s# F7 Z& M

同时，智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益，也将产生革命性影响。

（三）在立法技术上，我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向，而应以正当性充分论证为导向。

! [) f6 a* L0 C

不论从能否获得预期立法效果来看，还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看，我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归，寻求更广、更深的法律论证，阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等，避免空洞口号和浮夸牌匾，令方家轻之。

2 m6 ?; `, o9 {; i4 \( _" Q) w& {

相对于正当性而言，利益平衡仅是其一端，而非全部。除利益平衡外，正当性还有其他维度，更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时，又何谈以利益平衡为导向？

$ b8 R9 e) v4 `2 t- _% C

在全球海商法体系中，我国海商法地位升降取决于世人认同度，而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证，比拼辩法说理内功，方可夺取正当性高地，在此维度上提升我国海商法地位，建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇，而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。

1 c. ]# P* j( o

（四）在立法体系上，《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐，采用保守和退步导向，而应与我国海法体系协同前进。

参照海法总体架构，自1992年以来，我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新，我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升，在全球海洋格局中的地位日益重要，我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代，锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在，绝非虚无。

) |, F' v4 F3 I; {+ `3 {4 x4 q

在此情况下，《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向，而不应与之脱节，采取相对而言保守和退步导向。

三、结语

$ D A0 o% p9 \- V+ C2 H

以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。

- ?6 E' N4 i, U

立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！

任5，于广州

2021年11月29日

9 \' }* x7 S" ?" C: s) Z

【投稿】、【提供线索】、【转载】请后台留言或电邮投稿，主题格式为【投稿】+文章标题，发送至media@xindemarine.com邮箱。

+ ~! ]# R3 R5 O( y, b# }$ N 0 w* {8 c8 v+ F | , S. G, w; X* F# t9 J1 {+ b w0 r. b : [& H' A) {7 K7 |7 ?: L% d) F& N7 Z0 D1 V