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* m! u/ L- |( }" L 敢为天下先：海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向 4 I& o. N1 Y% W6 D
任雁冰，15902025918 4 v4 `4 B3 |8 I( v
北京大成（广州）律师事务所 5 N; S0 ?9 k3 _& H. _. G
8 X* U$ o& M: w. r3 m" \( K
摘要
Y3 S, O& ~( Y 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 1 ]3 y8 P& b/ k0 a$ Q9 r
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应避免四大歧途，遵循与之相反的四大导向： 7 P6 h; s4 D4 b- ^5 R. Z3 ?6 v
一、在立法内容上，应以未来为导向，对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应；而不应以问题解决为导向，刻舟求剑，固步自封。 3 R. T' F' u$ E) X+ T& k
二、在立法视野上，应以远洋深海为导向，谋求更深广海洋中更巨大经济利益；而不应以内河为导向，因小失大，错配立法资源。
( z; b6 `/ _" b 三、在立法技术上，应以正当性充分论证为导向，赢得世人更普遍认同和尊重；而不应以利益平衡为导向，左支右绌，几家欢喜几家愁。 + O' n4 n0 ^/ h0 K
四、在立法体系上，应以我国海法体系协同前进，与其他海法部门金声玉振；而不应以独自后退和保守为导向，拖累其他海法部门前进步伐。 + e k3 ^$ E" K$ _
以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。 . t2 g! a% A0 N8 o4 H3 _: |3 J
立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！ , X$ f1 |) J8 d4 R: i( A0 \ m- m% ^- v
关键词：海法 《1992海商法》修订 7 o; }( _: ]- Y" x* y( \2 U! K7 W& [
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。
- |3 s/ z. i5 }' `0 h5 \) S 基于海法三千八百年历史趋势，《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”，而应采取“未来导向”；不应采取“内河导向”，而应采取“远洋深海导向”；不应采取“利益平衡导向”，而应采取“正当性论证导向”；不应采取“海法体系虚无导向”，而应采取“海法体系化协同导向”。
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5 E" ~6 r% j Q- x 一、海法三千八百年历史趋势
0 \ t6 @" @2 B; {9 Z: @ X （一）海法三千八百年历史分期 ) b" O9 c. S: P- q
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准，海法可分四期： + v) z8 A0 d6 t. h. e) Y
第一期古代海法，自公元前十八世纪至公元十二世纪，以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征； 7 ^9 n1 N6 x+ T! ]5 J4 J: k( l3 J
第二期大航海时代海法，自十三世纪至十七世纪，以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征；
; T7 l$ H: p' V0 W5 Y 第三期工业革命时代海法，自十八世纪至十九世纪，以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征； - N8 U1 e" N% S7 X3 z9 w$ P
第四期当代海法，自二十世纪至今，以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。
2 Q8 ~; K3 u# E; Y; x6 s; ~ 此后则为未来海法，以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。
6 e1 Z; J! {: k( I9 R% F （二）海法分期实证
2 K& a, ~' ~0 ] 1、古代海法（公元前十八世纪至公元十二世纪） Q- N: H3 k- \) r# |! f$ j" n) q+ j
古代海法在表现形式上较为粗略和零散，主要有： ; F5 V$ c; q8 w6 z
（1）公元前1780年汉谟拉比法典； : D8 P+ ?9 Q& V" h) U4 X: F
（2）公元前1700年苏美尔人法律手册； + y% n4 u+ z. [: u$ c2 b
（3）公元前1500年摩奴法典；
2 \/ {; s0 j6 }9 Y- u: @$ P （4）6世纪查士丁尼学说汇编； : Z6 c) `1 u! \ P( R$ }3 }- H
（5）8世纪罗德海法；
5 x0 ~/ c$ w9 o# t" I, x: A （6）1010年阿玛菲海法； ) ?& S. u6 ~. y3 F/ k! @; U$ a
（7）1063年特拉尼海法； 3 y2 p& r$ U g
（8）1150年阿利斯航海法。
5 W0 ~- o: i9 [) Q* L3 S 2、大航海时代海法（十三世纪至十七世纪） . I: i0 o: E3 b6 h6 [( u
大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理；另外，海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现，主要有：
8 g; G: r) i5 W9 P （1）1227年巴塞罗那航海法；
; P- `5 x! l. n （2）1258年巴塞罗那海事法； 9 W: S. n( V0 _, n3 V
（3）1266年奥列隆规则；
9 M! G+ p. w0 C' P$ b （4）1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法；
/ Q! w% V2 \" O7 h1 B2 H* J1 [ （5）1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令（授予葡萄牙海上霸主地位）；
$ e+ \1 H2 P+ S! d \2 }* s! b0 `7 z （6）1481年阿尔卡索瓦斯条约； 4 {9 C: s6 `4 d0 V# I
（7）1484年巴塞罗那海上保险法；
8 a$ a6 j/ y) @% d9 t* R$ Z. Y （8）1493年教皇亚历山大六世颁布教谕（全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖）； ' ?( E2 r* C! Y
（9）1494年托尔德西拉斯条约；
1 \7 |' {3 m# p0 d' D8 E （10）1494年康索拉度海法； 9 K* s9 @% k5 ? W
（11）1505年维斯比海法； * z2 G" m2 B5 U l3 y# [
（12）1523年萨拉戈萨条约；
# n; Y, m2 Z; L) B6 Y" V& `" f+ l, v/ t- J （13）1597年汉萨城镇条例；
l1 P2 Q" I; w& ~+ _& F. r （14）1605年捕获法论（De Jure Praedae）；
4 T* n4 [+ E. [5 ~* P7 Z! L （15）1609年海洋自由论（Mare Liberum）； . \0 ]3 Q/ z$ ]" f( o5 f
（16）1625年战争与和平法（Jure Belli ae Paeis Libritri）；
: a1 q- Y6 ^. a （17）1651年航海条例（The Navigation Acts）； 6 Z9 S2 B1 W2 ?& u: G, B
（18）1681年海事敕令。
. V; k, w* r, J' e/ m 3、工业革命时代海法（十八世纪至十九世纪）
5 i [! b6 { X8 B0 O+ T. Z$ _- ? 工业革命时代海法进行了整体升级换代，出现了专门化和系统化趋势，主要有： 8 q& m$ Z9 s6 h1 M; f5 B6 Z
（1）1703年海洋主权论； # ~* \+ C' J# b
（2）1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院；
5 a) j! h) J/ `& G7 a3 y: G7 i: u6 d （3）1855年提单法；
9 D6 R5 v$ I; l/ y# u （4）1890年海权论；
5 O8 g; r8 O6 i9 I) F （5）1893年哈特法； : ^9 f( f2 O, e. J; s3 D) Z/ z
（6）1894年商业航运法（Merchant Shipping Act）；
0 z! p' T C2 U" ]8 _8 N, ?! U- e （7）1896年德国商法典第五编海商； ^& T! [7 Z9 b% e' {
（8）1897国际海事委员会章程（CMI Constitution）； ' i V5 c' v+ n6 n4 I8 v. r
（9）1899年日本商法典； 8 o/ s- v' ?5 n( y$ @) l8 S) |
（10）十八世纪至十九世纪英国海事判例法；
! X7 F% t [' M1 L/ T: s4 r& R （11）1776年至十九世纪美国海事判例法。
$ s- T" y2 u3 U0 _) F 4、当代海法（二十世纪至今） ) e1 H9 {+ y" _3 _
当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现，国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有： 0 }; ]; v7 l& L
（1）1910年海上人命安全公约；
* v# t0 Y8 N" J5 `+ ~ （2）1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约； 8 G3 S8 N1 ]8 y: U
（3）1917年海战公约；
1 g# ?7 P) t& C6 B: s, { （4）1922年限制海军军备条约； 2 i+ |4 g, x h- f) V6 L) o
（5）1924年海牙规则；
& F9 f( X& D' U& b （6）1968年海牙-维斯比规则；
! G" f3 K% g2 y& m9 m （7）1972年船舶避碰规则公约；
6 g& H4 K6 ^ ?0 x$ P" ~( ^ （8）1973年防止船舶污染国际公约； 5 u) X' Z# A; s# h4 T& \3 H
（9）1974年雅典公约； 3 F) ~1 Z+ g' m+ F+ H3 F
（10）1976年海事赔偿责任限制公约；
4 n5 [; U9 Q3 c* n+ z7 [ （11）1978年海员培训发证和值班标准国际公约； % h; k8 |; z) x9 K5 T F
（12）1979年国际海上搜救公约；
' d; [- G5 D; h! W7 `; g: b （13）1980年汉堡规则；
, B9 m$ Q9 }5 }8 X$ E |1 v （14）1982年联合国海洋法公约； ! a$ s; H& A8 g# t8 g, H: b, m
（15）1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约； ; D7 ~& m. @1 R0 \3 N' Y; `
（16）1989年国际救助公约； % x7 F! `% Y( M2 \3 l/ e% e
（17）1992年油污公约； + y6 \ |) I8 G! K
（18）2001年燃油公约； 7 K5 p5 M$ V; [
（19）2016年国际劳工公约； 2 M# W/ z' t1 B7 x. D0 n
（20）2017年内罗毕残骸清除公约。 % M0 L/ i4 c2 N D
5、未来海法（从今以后） 1 N- {, \$ V7 I* Y. Q4 n* J$ q" h
随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现，其必然引起海法问题，不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立，不预则废。未来海法不存在于未来，就在当下。例如，当前的未来海法萌芽有：
$ A3 q+ L% P a# r （1）1990年国际海事委员会电子提单规则；
5 w ?8 Q; C5 y （2）2019年国际海事组织MASS四级认定标准；
5 k2 l2 ?1 a" j0 R+ W# ~ （3）2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。
9 k5 ?- `& C" k6 z% e- E （三）海法总体架构
2 s8 {, V% r2 a5 Q! O 根据海法历史分期及其主要海法规范，海法以海洋经济利益为依归。是故，海法以海洋商事法为主体，以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障，以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局，以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。 1 t' F% R+ Z5 Q
以图示之，海法总体架构如下： ) u6 _$ u2 I( u4 d' ~
海法总体架构 ( G# `7 F6 _5 k/ W
一
; Y, j- o/ I% ^, R: \$ w 海法依归 3 _) N7 A! C: l: q. P5 y" M
海洋经济利益
1 |' h8 K; W: J 二
b {7 Q: q; p4 O b# t 海法主体
5 [" w9 Y" h, M+ ~) X# V （1）海洋商事法
3 a) q( [- a$ K 三
2 r( ~2 H* x) g8 q6 ~ 海法秩序保障 # p0 _" ^( U% t( F3 G3 M
（2）海洋行政法
+ Z/ y( y C' Q （3）海洋刑事法 & U* j) K: k) V0 {
四 8 w# r; G! O1 s9 [% p" \4 ^
海法动态格局
5 H( x( W& U* | q& M （4）海洋权益法
% t8 e+ f" A! ^" i) G （5）海洋军事法
5 S" o' C3 f3 N" l o9 I0 D6 Q$ E" B （6）海洋武装冲突法
8 _% W, h8 E3 K( b# ^% b9 Z （7）海洋政策 . O1 W |. b" R
五 2 Q' N e- Q9 [; I* v
海法科技驱动
1 ?3 @! m; L3 D: T% G" u: Y+ d （8）海洋技术规范 , a4 T5 w; e) ~* s- k& m, r( u
（9）船舶技术 . w: d; q% P! Y2 Q, S* s
（10）海洋认知 ) V" @* s _6 T3 m3 T3 P1 ^
（四）海法三千八百年历史趋势
2 I, F+ G# w' a5 U1 I5 M( ~ 纵观海法三千八百年历史，其在奔流之中有四大趋势，大浪淘沙，浮沉立见。 6 c% p# |* @6 A6 j4 j
1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高；若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映，则此海法在立法内容上更先进；否则，此海法将较为落后。
$ b/ b9 n" R% N g; X" ^ 2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用，那么此海法将获得更多海洋利益，在立法视野上更为开阔；否则立法视野将更为局促，难获海洋巨大利益。 . r' d5 \7 G5 Q' L" }8 o! t* b
3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植，主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分，能够较为全面和彻底地解答法律疑惑；若立法缺乏正当性论证，对法律疑惑武断专行，将难获认同和尊重。
( N- {2 b3 e# V- ?, Q 4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在，离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中，一方面，海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障，离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑，更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动；另一方面，海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动，而不应与之脱节，其他海法部门向前冲，海洋商事法也应协调步调向前冲，而不是向后退。 ( _! D' C( h. o0 J
二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向，避免四大歧途。 ' M% i. c3 g" U. o; _8 v# E
基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应遵循四大导向，避免四大歧途，分述如下。 $ V- W9 D+ N: t5 \) {2 ^
（一）在立法内容上，我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向，而应以未来为导向。
7 ^% \8 w* X O C1 Z/ l- s) q" T 1992年至今30年来，海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化，如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。
8 v2 ?2 Q( O% c8 M, W2 k 在立法内容上，为保证我国《海商法》先进性，则应对此趋势进行回应，对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。 6 M/ R! J0 Y9 o8 P1 v& A0 V
在这些新兴领域，虽然有些实际问题尚未发生，但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决，其虽然可以回应过去，但不能回应未来，从而导致刻舟求剑，固步自封。
* O ]& a* R) Q2 p' K* b2 s 试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向，还是以问题解决为导向？ ; z" Q( D7 E6 _3 l
再看海法三千八百年海法历史，唯有以未来为导向者，方能创造历史，大发其财；而以问题解决为导向者，则沉寂无闻。 4 i& J. z+ |9 D8 O% q) I
（二）在立法视野上，我国《1992海商法》修订不应以内河为导向，而应以远洋深海为导向。 7 B v* |" z+ y; p) C& d W
相对于远洋深海带来的巨大利益，尤其是其长期利益和战略利益，内河利益只不过是蝇头小利。 3 t9 v" e; W: v
从海法三千八百年历史看，人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海，从浅海走向深海，绝非反其道而行之。 ; k( j$ D; r' g6 E" V
因此，在立法视野上，如何从更深远海洋获取更巨大经济利益，才应是我国《1992海商法》修订的导向，而不应是区区内河，不可因小失大，错配立法资源。
8 U a5 f5 o; B 同时，智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益，也将产生革命性影响。
1 ^& I2 T( v8 ^, v: Q0 g1 g6 { （三）在立法技术上，我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向，而应以正当性充分论证为导向。
/ E1 g. S0 s0 w; \/ k" ^2 F8 J 不论从能否获得预期立法效果来看，还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看，我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归，寻求更广、更深的法律论证，阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等，避免空洞口号和浮夸牌匾，令方家轻之。
2 u$ C% L8 m/ Q+ ^- P4 t 相对于正当性而言，利益平衡仅是其一端，而非全部。除利益平衡外，正当性还有其他维度，更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时，又何谈以利益平衡为导向？ / @! Y: p# ^( w
在全球海商法体系中，我国海商法地位升降取决于世人认同度，而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证，比拼辩法说理内功，方可夺取正当性高地，在此维度上提升我国海商法地位，建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇，而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。 . a2 ^# h1 E. U7 k: L
（四）在立法体系上，《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐，采用保守和退步导向，而应与我国海法体系协同前进。
: N* |; B9 ]7 {. m& u/ _. i9 V 参照海法总体架构，自1992年以来，我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新，我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升，在全球海洋格局中的地位日益重要，我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代，锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在，绝非虚无。 5 {! G" _& ^# ^- X; C1 E3 }
在此情况下，《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向，而不应与之脱节，采取相对而言保守和退步导向。 % u- k5 V0 w: X3 \
三、结语 6 ^2 L* V, O' }$ ^
以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。
' m/ D% z! b, v1 R; C3 A5 Y 立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！
) ~( p/ M2 r$ {# v0 m 任5，于广州 $ D. k, g) Q+ L( _3 Y! a
2021年11月29日 ' b& x* M& D8 g
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