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- E4 l7 O$ g: M. @1 l 敢为天下先：海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向
8 d. F% v& x( v9 K 任雁冰，15902025918 . h9 O7 U0 s7 Q/ D( A
北京大成（广州）律师事务所 - |5 o& {4 ?6 ~
2 P% f% z! M3 O 摘要
, t4 J8 `3 F5 ~" ~! e' J 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。
) p" L* `* B* v) z: d P 自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应避免四大歧途，遵循与之相反的四大导向：
( t% O! D2 z: u( p/ I2 P2 Y 一、在立法内容上，应以未来为导向，对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应；而不应以问题解决为导向，刻舟求剑，固步自封。 6 M' h1 ]! s- \+ M5 Z$ w0 P
二、在立法视野上，应以远洋深海为导向，谋求更深广海洋中更巨大经济利益；而不应以内河为导向，因小失大，错配立法资源。
|" z: |4 U. I 三、在立法技术上，应以正当性充分论证为导向，赢得世人更普遍认同和尊重；而不应以利益平衡为导向，左支右绌，几家欢喜几家愁。 4 |" U: X7 {! `
四、在立法体系上，应以我国海法体系协同前进，与其他海法部门金声玉振；而不应以独自后退和保守为导向，拖累其他海法部门前进步伐。 3 |& v/ V. \2 q5 V# j+ B
以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。
" [, p+ o# @5 Q; ] 立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！ R; b+ ]8 c1 p& _; ^
关键词：海法 《1992海商法》修订 5 {9 R1 w t* b1 l% D
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题，主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是，这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 . e7 A- k/ l3 U3 {8 w3 W Q* G5 D
基于海法三千八百年历史趋势，《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”，而应采取“未来导向”；不应采取“内河导向”，而应采取“远洋深海导向”；不应采取“利益平衡导向”，而应采取“正当性论证导向”；不应采取“海法体系虚无导向”，而应采取“海法体系化协同导向”。 ; I+ [; ~, K2 |, v+ p
% K/ J6 X- y: D9 U: S 一、海法三千八百年历史趋势
/ }! @ z# K2 Z/ q) E; N8 Y+ w （一）海法三千八百年历史分期 : Z7 a q' O8 B) i/ E A
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来，至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准，海法可分四期： 4 y+ a1 `; f2 R$ H# F5 L
第一期古代海法，自公元前十八世纪至公元十二世纪，以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征；
3 t, N% y' k; M6 i 第二期大航海时代海法，自十三世纪至十七世纪，以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征；
6 D: v) m5 ^% I: m6 K3 |* z 第三期工业革命时代海法，自十八世纪至十九世纪，以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征； $ g+ @2 @& ]; ^7 u. X) t
第四期当代海法，自二十世纪至今，以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。 . W9 W, \; }& ~
此后则为未来海法，以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。
6 ~9 @3 s- \6 j7 T" } （二）海法分期实证
; `6 @5 d$ A, e O; f; V% _ 1、古代海法（公元前十八世纪至公元十二世纪） 8 B0 w. L: Z: }. ]% a
古代海法在表现形式上较为粗略和零散，主要有：
$ c0 s; I* A. @8 M( |5 I4 n1 h （1）公元前1780年汉谟拉比法典； ' }' g/ d! v( n" S& n0 u) g U
（2）公元前1700年苏美尔人法律手册；
; K2 ^6 g! S) d3 K& r' U （3）公元前1500年摩奴法典； $ O" \: l3 `3 I' d
（4）6世纪查士丁尼学说汇编； 3 a' ^8 D: U( x4 n: f2 e* h
（5）8世纪罗德海法；
, p% }4 I8 ~) r; D0 c2 e （6）1010年阿玛菲海法；
2 ~$ U* w. Z, J& d) z C- O" U （7）1063年特拉尼海法；
R( K! g3 f7 s& Z （8）1150年阿利斯航海法。 9 a" Z! k. Z) x" ]' ?
2、大航海时代海法（十三世纪至十七世纪）
" t* I, c5 l+ p: ~$ P 大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理；另外，海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现，主要有： # E, H1 F0 k" g K1 w8 j* {
（1）1227年巴塞罗那航海法；
& K2 z7 _2 `7 o8 \ H （2）1258年巴塞罗那海事法； ' h$ H. L7 X% _7 e6 x
（3）1266年奥列隆规则；
$ t8 A' l: w% g% K1 ]! K （4）1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法；
$ N8 H* H! |( F! M （5）1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令（授予葡萄牙海上霸主地位）； * E3 S/ _0 U3 \2 f0 b9 S
（6）1481年阿尔卡索瓦斯条约； 0 m% C; x+ U2 f' }5 ~& b! ]
（7）1484年巴塞罗那海上保险法； + H/ X$ M; x$ E: }
（8）1493年教皇亚历山大六世颁布教谕（全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖）； 7 J; W' q) w+ O& u3 R
（9）1494年托尔德西拉斯条约； 0 o' f9 u/ b8 v" U
（10）1494年康索拉度海法；
1 r4 o4 f5 g. v* Z; R8 }% C8 h( n （11）1505年维斯比海法； . G$ [! {' N, c/ q
（12）1523年萨拉戈萨条约； ) z% j, C M6 x# `% K
（13）1597年汉萨城镇条例；
5 D7 L" \9 G0 D/ L( F/ v （14）1605年捕获法论（De Jure Praedae）；
8 R2 ~: A7 ^8 ]- } o1 o4 t （15）1609年海洋自由论（Mare Liberum）； ) z W7 Y( D; t5 F/ j
（16）1625年战争与和平法（Jure Belli ae Paeis Libritri）； - R. `' j0 c0 q8 O$ m A8 Z
（17）1651年航海条例（The Navigation Acts）；
! f- P: k7 k7 ^6 z5 W （18）1681年海事敕令。 * m+ K6 a$ d2 f
3、工业革命时代海法（十八世纪至十九世纪）
8 G1 p2 f+ p8 d* \ 工业革命时代海法进行了整体升级换代，出现了专门化和系统化趋势，主要有： / r) W9 B% R5 M5 L9 t
（1）1703年海洋主权论；
: T# }5 |" v/ E8 \3 t9 d! c. [- n （2）1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院； ) Q. B& T/ { T
（3）1855年提单法； 1 i( e% B) P% J, n
（4）1890年海权论； 3 X2 d4 e0 } H; i+ Y* ?- `
（5）1893年哈特法；
2 q* R6 P7 N. I" E; q# K7 D0 H （6）1894年商业航运法（Merchant Shipping Act）； + `! S5 j `+ C
（7）1896年德国商法典第五编海商；
+ i/ D4 d5 [) F$ `9 V2 X+ _ （8）1897国际海事委员会章程（CMI Constitution）；
5 f1 s! {0 S4 c4 O* P （9）1899年日本商法典； % h) Y; z" ^! r! _, I4 X1 Y: Z
（10）十八世纪至十九世纪英国海事判例法； 6 [1 C- H2 p. e# F+ `) A- q
（11）1776年至十九世纪美国海事判例法。
' H* ~. B" \, \2 A" P2 i 4、当代海法（二十世纪至今） 2 e$ V9 ^6 {9 p! R
当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现，国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有： 2 Q) ]% m, `1 l, {
（1）1910年海上人命安全公约； 1 z/ i) J& L8 }# [. V! \8 \
（2）1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约；
' v& F8 T5 ~0 f% e% }) I （3）1917年海战公约； 2 t9 U! y0 w/ \' y0 F
（4）1922年限制海军军备条约； : d3 D+ Y! A( x) p {+ @" Z
（5）1924年海牙规则；
& s- J2 z# f3 X3 ^) v- ?7 t （6）1968年海牙-维斯比规则；
% j2 [( h1 p" }# q （7）1972年船舶避碰规则公约；
8 i5 p3 Z, B! P9 m$ I （8）1973年防止船舶污染国际公约；
- R1 M6 e- m$ K9 I （9）1974年雅典公约； $ V% X* l& Z5 S- I. Z: h5 }6 d# G
（10）1976年海事赔偿责任限制公约；
! h& m2 ^* m( m/ e6 e, o （11）1978年海员培训发证和值班标准国际公约；
0 o9 T+ o, {3 W3 G3 t D. e8 L/ k" d （12）1979年国际海上搜救公约； , T, J4 _" h0 S7 }
（13）1980年汉堡规则；
. @" C3 }" q1 @, _ （14）1982年联合国海洋法公约； + q" ?( g$ g3 f' O# D9 K3 _( d
（15）1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约； ! }4 |1 a& w& T* L, C
（16）1989年国际救助公约； # O+ L; E( i7 Z8 K/ A
（17）1992年油污公约； ! G9 Z+ @$ i( }- t3 j8 {" B
（18）2001年燃油公约；
' Q8 |( k" [# |- a% A （19）2016年国际劳工公约；
4 `. A$ Q* F; L9 z （20）2017年内罗毕残骸清除公约。 ) ]/ C* b. U8 h; ]0 p5 @3 J: |
5、未来海法（从今以后） 5 h! X2 h" l& i5 M3 O- l3 M4 _
随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现，其必然引起海法问题，不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立，不预则废。未来海法不存在于未来，就在当下。例如，当前的未来海法萌芽有：
9 S! n' {( T0 Y4 U0 a （1）1990年国际海事委员会电子提单规则；
7 ]* x. V1 ?/ y- _/ z- m （2）2019年国际海事组织MASS四级认定标准； . x$ ?% L3 n* g
（3）2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。 & o( U: g5 F$ p0 a
（三）海法总体架构 2 h5 o, `. t& l1 }
根据海法历史分期及其主要海法规范，海法以海洋经济利益为依归。是故，海法以海洋商事法为主体，以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障，以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局，以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。 1 _6 q; T7 k) B; O$ R1 N6 B
以图示之，海法总体架构如下： ; q. k% m5 A( o# R' l
海法总体架构 6 u3 s- M6 R, M) X4 L* q, x4 Q+ _
一 4 S% a, q4 a( d+ X( q
海法依归 ; Z8 Y4 Q* _% F( W5 l8 m" G
海洋经济利益 - a" I# D" R4 T1 x1 N0 Y
二 ( D q! }/ o4 H. b. c0 W! K" d
海法主体 / }9 C; g- U$ Z, S
（1）海洋商事法
- C$ g4 B' _* c7 h7 e4 f2 t 三 " u# J' g8 l: G4 e: @
海法秩序保障
( i P& z0 a/ w- _# T （2）海洋行政法
, A% I. R" K5 \0 R) b/ k1 j2 ^ （3）海洋刑事法
' z. \( B/ L6 ?; k 四
# a i$ k9 W, g5 e 海法动态格局 3 f" x5 G+ M( T# e. H% {
（4）海洋权益法 . U( v9 h, y C0 w9 T
（5）海洋军事法
: O! P" D' z: x4 R （6）海洋武装冲突法
" I- [1 s" i4 z; X( n9 A/ ? （7）海洋政策 , q. @& a4 w2 W$ u Z) d; i
五 5 c! C2 I: [5 h) c$ Q
海法科技驱动
* n" H3 I* N* H: l- N （8）海洋技术规范 % y* |0 D+ p8 z/ I( h' N
（9）船舶技术 & N) T# Z' G9 u3 d9 F1 T/ L. m
（10）海洋认知 * I8 a T4 r4 X, F4 C
（四）海法三千八百年历史趋势
: l& R: V+ @4 {4 Y 纵观海法三千八百年历史，其在奔流之中有四大趋势，大浪淘沙，浮沉立见。
" T- `8 j" I: S5 T0 i/ @ Y! R 1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高；若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映，则此海法在立法内容上更先进；否则，此海法将较为落后。 / b" a% {% W4 i: t2 P ~5 p
2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用，那么此海法将获得更多海洋利益，在立法视野上更为开阔；否则立法视野将更为局促，难获海洋巨大利益。
2 B5 }. u, L( J. c( U 3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植，主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分，能够较为全面和彻底地解答法律疑惑；若立法缺乏正当性论证，对法律疑惑武断专行，将难获认同和尊重。 . N, q, y! g6 T" J/ {4 n
4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在，离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中，一方面，海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障，离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑，更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动；另一方面，海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动，而不应与之脱节，其他海法部门向前冲，海洋商事法也应协调步调向前冲，而不是向后退。 # Y8 i% ]' {! J6 W/ _
二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向，避免四大歧途。 1 W* }9 f* e l' X4 e* B
基于海法三千八百年历史趋势，我国《1992海商法》修订应遵循四大导向，避免四大歧途，分述如下。 . o/ v6 i! q z. e2 B# q
（一）在立法内容上，我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向，而应以未来为导向。 ( V8 r0 S& T. n5 A4 A' K) x& G
1992年至今30年来，海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化，如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。 ( m% |9 {( p* P
在立法内容上，为保证我国《海商法》先进性，则应对此趋势进行回应，对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。
3 \9 k. k; t: v$ g. N% ] 在这些新兴领域，虽然有些实际问题尚未发生，但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决，其虽然可以回应过去，但不能回应未来，从而导致刻舟求剑，固步自封。
" B7 y: f5 k9 A3 c0 g5 n6 W! W* { 试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向，还是以问题解决为导向？ 2 m6 I# s( V8 k$ d5 S
再看海法三千八百年海法历史，唯有以未来为导向者，方能创造历史，大发其财；而以问题解决为导向者，则沉寂无闻。
* Q, |( ~* D6 {& O5 s! _ （二）在立法视野上，我国《1992海商法》修订不应以内河为导向，而应以远洋深海为导向。 4 f$ V* ]9 d \( o% w" T9 }
相对于远洋深海带来的巨大利益，尤其是其长期利益和战略利益，内河利益只不过是蝇头小利。 / `+ ~, ]/ ~8 b* R( [
从海法三千八百年历史看，人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海，从浅海走向深海，绝非反其道而行之。
- ]1 U% `5 c$ Q; W2 t* P* Y/ @: i- s 因此，在立法视野上，如何从更深远海洋获取更巨大经济利益，才应是我国《1992海商法》修订的导向，而不应是区区内河，不可因小失大，错配立法资源。
: Z4 m/ R, U6 F, y Q 同时，智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益，也将产生革命性影响。 % ^1 ^6 }$ _5 Y% K2 h% y+ z. z0 l
（三）在立法技术上，我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向，而应以正当性充分论证为导向。
0 s2 y+ y t# [) G 不论从能否获得预期立法效果来看，还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看，我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归，寻求更广、更深的法律论证，阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等，避免空洞口号和浮夸牌匾，令方家轻之。 0 E/ ~3 f4 {3 S/ z% T9 @# t
相对于正当性而言，利益平衡仅是其一端，而非全部。除利益平衡外，正当性还有其他维度，更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时，又何谈以利益平衡为导向？ * `2 ~$ S J' d
在全球海商法体系中，我国海商法地位升降取决于世人认同度，而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证，比拼辩法说理内功，方可夺取正当性高地，在此维度上提升我国海商法地位，建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇，而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。
5 s# j) g6 l; [- U4 B* M2 F （四）在立法体系上，《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐，采用保守和退步导向，而应与我国海法体系协同前进。
5 b. J2 _9 ~9 T' o 参照海法总体架构，自1992年以来，我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新，我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升，在全球海洋格局中的地位日益重要，我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代，锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在，绝非虚无。
; [. F- s; M$ V, r) h 在此情况下，《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向，而不应与之脱节，采取相对而言保守和退步导向。
; C, C9 I# G ?( E 三、结语 0 P8 N$ u4 W0 A% A& B
以史为鉴，可以明得失。不论在立法内容上，还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上，《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途，则不仅错失近在眼前的历史机遇，还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益，更将落后于我国及全球海法前进潮流。 * D) I7 V! r; t# i% v, J2 @
立足当下，展望未来，《1992海商法》修订应当乘风破浪，敢为天下先！
% m8 h2 a1 W; F8 p* u 任5，于广州
5 p+ r3 G, ]4 W% K: n: o9 F2 H 2021年11月29日 % i" @, V) \% o. h% f( D0 E8 m4 N4 B
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