0 i% \! O e- u1 T 敢为天下先:海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向 ! Y; {8 ^. k3 `" n5 T: u
任雁冰,15902025918 4 x( C: h$ ~+ r+ b! n: |
北京大成(广州)律师事务所 $ B. s1 @2 Q9 y, w) c

5 g. E! F# Z* b9 u$ V+ @( O 摘要 0 z4 p) Y: }0 @) w0 O* D/ R. Q
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 0 e0 e0 u6 J# p, O/ q
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应避免四大歧途,遵循与之相反的四大导向: 7 h" D, `9 z1 u% g
一、在立法内容上,应以未来为导向,对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应;而不应以问题解决为导向,刻舟求剑,固步自封。
6 \+ `$ w- T1 q) | 二、在立法视野上,应以远洋深海为导向,谋求更深广海洋中更巨大经济利益;而不应以内河为导向,因小失大,错配立法资源。 7 @+ |- H/ \. Z! q* C. l+ r2 o
三、在立法技术上,应以正当性充分论证为导向,赢得世人更普遍认同和尊重;而不应以利益平衡为导向,左支右绌,几家欢喜几家愁。
7 o/ k% i. C4 R# b2 v! V 四、在立法体系上,应以我国海法体系协同前进,与其他海法部门金声玉振;而不应以独自后退和保守为导向,拖累其他海法部门前进步伐。 $ j1 H7 M, v( Q! P+ _
以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。 ; a1 _8 J; n1 K1 a% i
立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先! ' ]1 z6 T7 ^: n1 l5 m8 ^
关键词:海法 《1992海商法》修订
$ ~4 I+ K6 X1 d! q) y5 i* ? 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 " `' o( o! E6 s8 X! T4 t
基于海法三千八百年历史趋势,《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”,而应采取“未来导向”;不应采取“内河导向”,而应采取“远洋深海导向”;不应采取“利益平衡导向”,而应采取“正当性论证导向”;不应采取“海法体系虚无导向”,而应采取“海法体系化协同导向”。
# o+ t4 E% v/ ^# a0 z ]* Y 
! I& |! U. ?. `* g3 ]$ ^/ ] 一、海法三千八百年历史趋势
% h3 H1 Y. d m" R* }( A% k (一)海法三千八百年历史分期 4 r$ t) f" J( f/ D2 n6 Y# `+ m
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准,海法可分四期: 3 X) M5 t6 g% {7 N
第一期古代海法,自公元前十八世纪至公元十二世纪,以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征; ; [& n5 w6 J0 Q% G; E4 l. P, T
第二期大航海时代海法,自十三世纪至十七世纪,以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征;
% H0 [) S2 f( ]/ @! k 第三期工业革命时代海法,自十八世纪至十九世纪,以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征; # z" I8 P, O* {$ @- v) g& J
第四期当代海法,自二十世纪至今,以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。
3 `$ t9 |2 `, s; E# Z5 k: f 此后则为未来海法,以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。
1 P- a: ~" P0 N7 h5 N (二)海法分期实证 ! z. f6 p3 ^/ `% `8 @4 M
1、古代海法(公元前十八世纪至公元十二世纪)
! b6 X" J% p/ v" b( C 古代海法在表现形式上较为粗略和零散,主要有: & g4 }; i6 w) u3 G" W' S
(1)公元前1780年汉谟拉比法典; # Z, K/ }0 O8 q) K
(2)公元前1700年苏美尔人法律手册;
& j' N' T* w i0 U. @ (3)公元前1500年摩奴法典;
# K& C5 N8 z9 x, r3 B, V (4)6世纪查士丁尼学说汇编;
$ ?% v+ s5 e9 O" p# Q' v' o" d (5)8世纪罗德海法;
$ T: a% I5 q6 h+ q( x (6)1010年阿玛菲海法;
& i& ]7 H: m9 G9 | (7)1063年特拉尼海法; + o, U$ r! O1 p5 c- \1 [) T, p/ w
(8)1150年阿利斯航海法。 6 \( h) @1 P. h( O4 Q
2、大航海时代海法(十三世纪至十七世纪) 4 z* n! N! H9 ^
大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理;另外,海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现,主要有: , k( w( R* e( x( R0 L
(1)1227年巴塞罗那航海法; & s) O( F* d4 z& J$ S: U
(2)1258年巴塞罗那海事法;
. w$ }# {1 A' w3 x5 {* k& B, S (3)1266年奥列隆规则;
8 R/ @* I. E( Q6 A (4)1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法; 5 F( K3 {& y! q9 ~9 Q# x, I8 g
(5)1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令(授予葡萄牙海上霸主地位);
6 ^& k4 C. L9 N (6)1481年阿尔卡索瓦斯条约; : X- Z. m+ u. j. U6 f( i1 @
(7)1484年巴塞罗那海上保险法; & t% N6 M5 ~% n9 L+ y
(8)1493年教皇亚历山大六世颁布教谕(全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖);
* O+ m& `2 k3 G9 [ (9)1494年托尔德西拉斯条约; , x4 c) K; N; W& o2 R3 h/ o7 Y+ `
(10)1494年康索拉度海法;
6 V. x. Y/ Y B' o: j5 m; q" M& {; C (11)1505年维斯比海法; e% e6 V* q+ c/ M$ F4 z$ R9 I
(12)1523年萨拉戈萨条约; , b! ]* S) M' q9 b' u1 u
(13)1597年汉萨城镇条例;
4 r/ I5 y7 V2 r q (14)1605年捕获法论(De Jure Praedae);
4 I! a& D9 o- V- [" ] (15)1609年海洋自由论(Mare Liberum); 3 h* E# G1 a4 U) C: J3 G! {+ R/ ]
(16)1625年战争与和平法(Jure Belli ae Paeis Libritri); 0 y! X, N! {$ J. n, V
(17)1651年航海条例(The Navigation Acts); [( ]9 g* Y! E* `. i1 R* l# n
(18)1681年海事敕令。 5 g: J3 g$ k( Q+ v1 e
3、工业革命时代海法(十八世纪至十九世纪) 2 c' o3 V. y& T# n4 b a/ K5 S
工业革命时代海法进行了整体升级换代,出现了专门化和系统化趋势,主要有: # q/ q6 y. J& O: _7 e5 F3 ^* h" V
(1)1703年海洋主权论;
0 c6 p1 a9 Y% z/ J+ C (2)1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院; # A- s) d# K6 L0 }1 g
(3)1855年提单法;
' X2 ^3 F6 O5 N, f# F (4)1890年海权论;
6 o7 O/ }7 |& `( @/ O! u$ s/ B; w) L (5)1893年哈特法; - t- [) j* A b/ |9 R/ W
(6)1894年商业航运法(Merchant Shipping Act);
. q/ t0 q6 p) L* F (7)1896年德国商法典第五编海商; 1 I0 c3 m+ B+ n/ g2 L9 t6 Z2 Q
(8)1897国际海事委员会章程(CMI Constitution);
$ m: ?# k7 r I, R& n! i: {; u% p3 U (9)1899年日本商法典; ' L3 B+ Z, Y" B( O2 \9 A' C
(10)十八世纪至十九世纪英国海事判例法; ( b- `& e/ S1 `3 T
(11)1776年至十九世纪美国海事判例法。
) {/ o3 J0 I( P3 Q) C 4、当代海法(二十世纪至今)
- t& P9 r d" y 当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现,国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有: $ K0 i2 z6 D3 O g# M7 y
(1)1910年海上人命安全公约;
$ v+ N# C {- `% [* \9 C3 T (2)1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约; 1 n9 U5 J e/ d1 l5 O* _" F
(3)1917年海战公约;
! D3 e- D$ w# g( y8 W4 u (4)1922年限制海军军备条约;
. k5 m- @7 ?' H e7 o9 M0 G (5)1924年海牙规则;
7 V% J6 b! k* T6 T( X0 s (6)1968年海牙-维斯比规则; * S3 ^2 s7 a W! [+ D' H# j* q
(7)1972年船舶避碰规则公约;
6 h: P2 V' b+ t& S: C (8)1973年防止船舶污染国际公约;
! J9 c( }7 k6 P, W/ a5 l) S (9)1974年雅典公约; / x) e) q# q0 h2 y& ?. O/ O: B
(10)1976年海事赔偿责任限制公约; 9 t8 X8 |8 {( ^0 K' s: W
(11)1978年海员培训发证和值班标准国际公约;
3 m1 a- D& k3 m, B- y' s% v( Q9 m2 S+ T (12)1979年国际海上搜救公约; 7 y& k! i2 d# B6 p- Z9 i2 q) M) k
(13)1980年汉堡规则; ( Y: ?: e/ \( O7 j& k" g" @7 z7 H! D
(14)1982年联合国海洋法公约; 1 X* ?6 C8 g4 b, ^. ?
(15)1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约;
9 ~# R- M- \7 e" Z1 g# q (16)1989年国际救助公约;
8 D! X; [6 w6 I/ W2 d( y (17)1992年油污公约;
9 ^; U4 Z2 ]. O' P (18)2001年燃油公约; ( [" T1 d/ r# n1 M
(19)2016年国际劳工公约;
1 k/ @7 Y Q( f* [! a (20)2017年内罗毕残骸清除公约。
6 l( d; S* k0 D2 q 5、未来海法(从今以后)
/ y; a* {( `' V! f* _0 \ 随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现,其必然引起海法问题,不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立,不预则废。未来海法不存在于未来,就在当下。例如,当前的未来海法萌芽有: , s9 ], v7 t. t
(1)1990年国际海事委员会电子提单规则;
( J$ B8 z& r( d2 q/ q+ R; v+ l (2)2019年国际海事组织MASS四级认定标准;
$ t% ?/ a; x* _! P# S4 ~+ Z0 K (3)2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。
& \9 Q6 a8 H8 p1 c9 K (三)海法总体架构 9 D6 }' P1 w4 T; T' V
根据海法历史分期及其主要海法规范,海法以海洋经济利益为依归。是故,海法以海洋商事法为主体,以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障,以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局,以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。 : N0 e$ L4 x% n/ l8 O# g
以图示之,海法总体架构如下: + @7 Q$ T; A$ n2 k0 j
海法总体架构 3 G/ u9 d( }8 i
一 5 u3 E- v9 [0 I6 o
海法依归
7 E7 ?; }- ], v5 @- A( d/ D8 g. { 海洋经济利益 5 i- \1 l! A9 A$ l
二 1 z; X- Z3 }3 k; @& h
海法主体 ( v6 g4 ]+ O; l9 R& m
(1)海洋商事法 & M/ u* v# z+ \2 h
三 & G5 {5 h5 [2 L5 l1 L
海法秩序保障
4 I$ A0 W% j n" m# m+ f2 L (2)海洋行政法 . P$ _& Z% k' O! }: N. U
(3)海洋刑事法
3 X9 b$ D- s/ B* N) x3 X0 ~& } 四 3 B( K! N) c- [: U4 Z! N9 u. G4 Z
海法动态格局 - M* p# [) `9 L4 ^1 d* y
(4)海洋权益法
! t9 I, ]. g3 I1 X (5)海洋军事法 8 a* P/ V/ D v5 ^
(6)海洋武装冲突法 4 Z, d( ]" x. m M V
(7)海洋政策
! p0 N' i9 M1 h' W! R 五 0 e, G& e: ? x1 k& ^
海法科技驱动
! U! b7 X( z: E& A (8)海洋技术规范 ! K9 U4 V0 e2 U
(9)船舶技术
& ~# Z) U' a d3 ]7 Y (10)海洋认知 , I* N4 f0 E/ g, i
(四)海法三千八百年历史趋势
& L& k1 b% n0 V$ |' f 纵观海法三千八百年历史,其在奔流之中有四大趋势,大浪淘沙,浮沉立见。
; s5 `& |+ u' _% H; { 1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高;若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映,则此海法在立法内容上更先进;否则,此海法将较为落后。 . @9 q; p2 o# q: V3 {* Z0 @- M
2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用,那么此海法将获得更多海洋利益,在立法视野上更为开阔;否则立法视野将更为局促,难获海洋巨大利益。 4 c7 ]9 Q' ?+ a
3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植,主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分,能够较为全面和彻底地解答法律疑惑;若立法缺乏正当性论证,对法律疑惑武断专行,将难获认同和尊重。
* }* _" ~/ v( e) _1 R& [+ T 4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在,离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中,一方面,海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障,离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑,更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动;另一方面,海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动,而不应与之脱节,其他海法部门向前冲,海洋商事法也应协调步调向前冲,而不是向后退。
$ i8 b1 J, f6 x+ r$ E 二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向,避免四大歧途。 9 p# y4 J: u$ R5 \5 T5 g
基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应遵循四大导向,避免四大歧途,分述如下。
$ D8 G. O. b% P }( Y: l6 P* c X v (一)在立法内容上,我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向,而应以未来为导向。 3 Q2 g, x+ U- F' V9 _7 k
1992年至今30年来,海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化,如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。 $ k8 i1 v$ k7 ?" Y, G1 O. `. B
在立法内容上,为保证我国《海商法》先进性,则应对此趋势进行回应,对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。 8 |( Y' f1 }7 S# Z
在这些新兴领域,虽然有些实际问题尚未发生,但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决,其虽然可以回应过去,但不能回应未来,从而导致刻舟求剑,固步自封。 ( Q6 o6 t' B, x: j7 i7 b% a9 F6 h
试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向,还是以问题解决为导向? # g$ W7 L! J4 Y0 M# t. _+ B2 t6 j
再看海法三千八百年海法历史,唯有以未来为导向者,方能创造历史,大发其财;而以问题解决为导向者,则沉寂无闻。
* Z: x' W/ k! M6 }9 y (二)在立法视野上,我国《1992海商法》修订不应以内河为导向,而应以远洋深海为导向。 + c9 Y _/ Z1 u
相对于远洋深海带来的巨大利益,尤其是其长期利益和战略利益,内河利益只不过是蝇头小利。
5 G# {7 B: I$ o: \8 ?1 {5 _ 从海法三千八百年历史看,人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海,从浅海走向深海,绝非反其道而行之。 9 T+ Z- y9 v* n& k
因此,在立法视野上,如何从更深远海洋获取更巨大经济利益,才应是我国《1992海商法》修订的导向,而不应是区区内河,不可因小失大,错配立法资源。
7 m0 v5 {* |: U9 q& k1 m 同时,智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益,也将产生革命性影响。
6 w1 x3 S2 e$ Z (三)在立法技术上,我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向,而应以正当性充分论证为导向。 : O1 U/ L* v' @! ^4 M. E
不论从能否获得预期立法效果来看,还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看,我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归,寻求更广、更深的法律论证,阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等,避免空洞口号和浮夸牌匾,令方家轻之。
6 S* G; D( n n. D- U 相对于正当性而言,利益平衡仅是其一端,而非全部。除利益平衡外,正当性还有其他维度,更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时,又何谈以利益平衡为导向?
: F& G, @2 ~) u6 Q0 r- r' q4 T 在全球海商法体系中,我国海商法地位升降取决于世人认同度,而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证,比拼辩法说理内功,方可夺取正当性高地,在此维度上提升我国海商法地位,建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇,而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。
( n$ s; A8 N% |* w8 {0 K. z3 B5 c (四)在立法体系上,《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐,采用保守和退步导向,而应与我国海法体系协同前进。 , v7 ?& L* A% n
参照海法总体架构,自1992年以来,我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新,我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升,在全球海洋格局中的地位日益重要,我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代,锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在,绝非虚无。
) [0 b @0 E8 V( d6 N 在此情况下,《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向,而不应与之脱节,采取相对而言保守和退步导向。 2 [% f# K0 G" y
三、结语 $ n% b( j2 N) D5 g* _* P' @
以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。 ( n% g# d) a; m m
立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先! $ B4 e; k) T) J; C) I4 I
任5,于广州
0 Q; ]) e) U! R6 a# p9 Z 2021年11月29日
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