5 j( p( ]) F, s0 V5 {9 C ~# U 敢为天下先:海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向
8 `- L& y0 d! X* t( n0 Q. { 任雁冰,15902025918 ; [- d7 h. M2 r( w% \0 {0 v
北京大成(广州)律师事务所 6 L+ J4 \! E2 T" A5 w( g/ q2 I/ O/ m# y

/ u) B) i: I, l1 S5 M 摘要 n/ G3 M, r% x3 P0 l! G. R4 h6 `
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 % G5 n1 \- z/ f( j c! Z$ X" X
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应避免四大歧途,遵循与之相反的四大导向:
( a* S4 a8 P* R1 E& w 一、在立法内容上,应以未来为导向,对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应;而不应以问题解决为导向,刻舟求剑,固步自封。
; B' x, } d2 o, d& e0 ?) f: S 二、在立法视野上,应以远洋深海为导向,谋求更深广海洋中更巨大经济利益;而不应以内河为导向,因小失大,错配立法资源。 & `; G, d' B$ g; v- _2 U
三、在立法技术上,应以正当性充分论证为导向,赢得世人更普遍认同和尊重;而不应以利益平衡为导向,左支右绌,几家欢喜几家愁。
6 K I4 P7 f. f' h/ h! m5 u2 b 四、在立法体系上,应以我国海法体系协同前进,与其他海法部门金声玉振;而不应以独自后退和保守为导向,拖累其他海法部门前进步伐。 ' A& J" w) [: ^" b0 v# {
以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。 ( s9 X+ r3 d7 ]8 X
立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先! . F' ^1 R" b s& F
关键词:海法 《1992海商法》修订 9 t, W$ C- W% u$ j. `: Z
我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 6 i" N, o) D3 _, F8 P6 c
基于海法三千八百年历史趋势,《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”,而应采取“未来导向”;不应采取“内河导向”,而应采取“远洋深海导向”;不应采取“利益平衡导向”,而应采取“正当性论证导向”;不应采取“海法体系虚无导向”,而应采取“海法体系化协同导向”。
8 _, i1 K& r# C" p% R9 _ 
6 s% I' ]" ?0 ^. e, E 一、海法三千八百年历史趋势 : s; H p: X$ {: P3 [# A9 m0 R
(一)海法三千八百年历史分期 ( Z9 @% x( X1 i. r# U
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准,海法可分四期: # c5 I; K. [/ O, K. r
第一期古代海法,自公元前十八世纪至公元十二世纪,以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征;
4 ^: `7 h2 E( R/ l 第二期大航海时代海法,自十三世纪至十七世纪,以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征;
1 z+ A/ C+ d9 y 第三期工业革命时代海法,自十八世纪至十九世纪,以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征; * ? g" T0 l/ W# W* f+ n! `
第四期当代海法,自二十世纪至今,以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。 ; S! d( r' R+ i- R6 }
此后则为未来海法,以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。
( ?; Y6 |- _; ~) q9 X: K (二)海法分期实证
( U. B! S& c7 i- b+ S 1、古代海法(公元前十八世纪至公元十二世纪) - r. _/ ~4 g( Y9 B4 ^) E0 ]: ]
古代海法在表现形式上较为粗略和零散,主要有: 7 _' H7 I+ N0 _" |: E8 {6 u" a
(1)公元前1780年汉谟拉比法典;
! U1 B* r( R, J% z/ E+ M (2)公元前1700年苏美尔人法律手册; / _7 o L+ u9 v1 }0 g$ _
(3)公元前1500年摩奴法典;
+ d V- S1 X, A3 i (4)6世纪查士丁尼学说汇编; * A& W5 e8 L6 v8 r) Z
(5)8世纪罗德海法;
* b; _2 E% n& R7 h; } (6)1010年阿玛菲海法; 7 O# j, i9 O! p# a+ ^
(7)1063年特拉尼海法;
: ^7 H: y) H2 s. q5 j4 _ (8)1150年阿利斯航海法。 6 ~5 ~# h1 j, d- t4 ~
2、大航海时代海法(十三世纪至十七世纪) O7 X6 M/ t8 X9 e5 Q/ n/ Y: S
大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理;另外,海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现,主要有:
/ M g; q* }5 Y/ m (1)1227年巴塞罗那航海法;
3 Y7 d( S$ ~" f* s3 @) ] (2)1258年巴塞罗那海事法;
+ y+ h7 x% e* G6 h# O (3)1266年奥列隆规则; ( ]1 ]; V3 k s K! h& N
(4)1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法; 9 F% ~7 P' l7 P, U
(5)1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令(授予葡萄牙海上霸主地位); $ t5 K1 x9 I8 f4 d% h0 N; [# [
(6)1481年阿尔卡索瓦斯条约; & `! l* `6 P$ ^! p) w
(7)1484年巴塞罗那海上保险法;
8 s( ^1 `8 \# n: h (8)1493年教皇亚历山大六世颁布教谕(全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖);
4 x9 {, `8 W) d f$ l (9)1494年托尔德西拉斯条约;
: u" G, q0 G- }7 A (10)1494年康索拉度海法;
" A1 f) l4 k9 z$ d" w) a (11)1505年维斯比海法;
3 f! [ u `9 _$ V" _3 @ (12)1523年萨拉戈萨条约;
/ E7 j) \$ w) Z! W' K (13)1597年汉萨城镇条例; 7 @$ k) r4 B2 h. M* }- A# E& K
(14)1605年捕获法论(De Jure Praedae); + F0 m8 x' w( t0 Q: y: z: ^
(15)1609年海洋自由论(Mare Liberum); ! D/ o* L; O3 v
(16)1625年战争与和平法(Jure Belli ae Paeis Libritri); 7 ^, `1 L7 v& s- c; g* q
(17)1651年航海条例(The Navigation Acts);
, d+ l) {- F+ y F (18)1681年海事敕令。
+ z) A8 C6 p1 F3 ?+ h 3、工业革命时代海法(十八世纪至十九世纪)
, u- Z. w! L# h" c x- z- I! M* s 工业革命时代海法进行了整体升级换代,出现了专门化和系统化趋势,主要有:
; l, g9 v3 H3 v P* k (1)1703年海洋主权论;
' Q) Q% [% J0 }+ a* s1 o (2)1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院; " ~9 t" r, T( C4 z! W
(3)1855年提单法; 0 H W) N4 | w" g: y
(4)1890年海权论; ; [" M. w+ c6 j3 _0 n" h
(5)1893年哈特法;
5 s5 s3 I( z; c0 c (6)1894年商业航运法(Merchant Shipping Act); ; O% x; z( O& Q+ P/ {: [
(7)1896年德国商法典第五编海商; & ~" z5 q( K0 r8 d
(8)1897国际海事委员会章程(CMI Constitution); ! V+ a$ L+ \+ W! C, w
(9)1899年日本商法典;
! }* w/ u+ v- S (10)十八世纪至十九世纪英国海事判例法; : z, _6 Z; v- R
(11)1776年至十九世纪美国海事判例法。 * t0 ]) p; Q3 z3 e/ q; ]7 d
4、当代海法(二十世纪至今) 2 x# e" \& N) G- a
当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现,国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有:
! f! S) k: b: l p7 a* p" ~ (1)1910年海上人命安全公约; * f8 g: E: V( a& o5 t
(2)1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约; * B) q* u6 h$ k, K) T G
(3)1917年海战公约;
- f, A5 a- B w3 L: ` (4)1922年限制海军军备条约; ; S3 f4 F# g. W; _- j
(5)1924年海牙规则;
' B" j9 |) t' R. i1 H$ U. A (6)1968年海牙-维斯比规则;
9 n G; v4 {) B* h5 e2 c$ y. Z* ^7 t (7)1972年船舶避碰规则公约; # C, y0 i, [" ]! V9 m: }2 E4 i! B
(8)1973年防止船舶污染国际公约; & p. A+ F5 x" o- o4 q
(9)1974年雅典公约;
9 c5 ^4 }0 _) e- E0 Q (10)1976年海事赔偿责任限制公约;
* C8 D! m! t Q4 s$ C ~ (11)1978年海员培训发证和值班标准国际公约; 3 q* k8 `. f6 y' t8 N" z$ f
(12)1979年国际海上搜救公约; 8 p2 k& X- d4 g1 A
(13)1980年汉堡规则; 2 l- E7 @: K3 f- G) }# X
(14)1982年联合国海洋法公约; 9 x4 f3 `6 `8 ` i
(15)1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约; : B1 k' B3 |9 ~$ P* ]
(16)1989年国际救助公约;
3 z. j; H0 V% T (17)1992年油污公约;
7 X" B# n' ?& S6 L (18)2001年燃油公约; + _# }) f) L: I
(19)2016年国际劳工公约; 2 N4 I' c' ?$ d8 Z x g
(20)2017年内罗毕残骸清除公约。 6 H4 ~* Q/ p. b( X# r
5、未来海法(从今以后) / s/ w0 m) V, b/ a6 S6 C
随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现,其必然引起海法问题,不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立,不预则废。未来海法不存在于未来,就在当下。例如,当前的未来海法萌芽有:
, C* x# r$ I+ |7 U9 ]2 F (1)1990年国际海事委员会电子提单规则;
- h7 e- P% o! {3 R4 `' p+ q& h (2)2019年国际海事组织MASS四级认定标准; 8 ~8 ^# h- e+ u6 A/ o S
(3)2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。 # B5 c+ Q) r9 i0 w( q
(三)海法总体架构
5 @: x" q' h2 w$ l: ] 根据海法历史分期及其主要海法规范,海法以海洋经济利益为依归。是故,海法以海洋商事法为主体,以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障,以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局,以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。
# f3 C% g |; Z( x% j! ~$ _ 以图示之,海法总体架构如下: ) G0 O' b; P6 N. w- T
海法总体架构 , y) A( R* J4 I6 p4 X- l) t0 K6 A
一 * p$ H, r6 g0 N) j( u/ F( g
海法依归 6 j1 q" A. Q8 q
海洋经济利益
9 g; b, S* A3 h! { 二 * r& t6 ]3 [( s
海法主体
- Z$ A$ F& j8 F+ V (1)海洋商事法
( s1 `- O) B9 ^- d. ? 三 0 ~5 Q$ w2 y3 j
海法秩序保障 3 x$ H0 [0 g3 Y
(2)海洋行政法 - s4 w* f# g% b4 O, v
(3)海洋刑事法
" x f; a2 S2 Z T 四 ( j, u% r- ?5 R5 S0 ]
海法动态格局
# z/ K: N/ Y) F4 P7 ~* K5 K" E (4)海洋权益法 {* b: ^; ^# z( F
(5)海洋军事法 0 G# M( U0 f9 Q6 n6 G
(6)海洋武装冲突法 * N( P, F. ] F" S' N1 O' c4 r2 Q; B
(7)海洋政策 & ?( f/ t' L& T: G }
五
& S/ g, O1 Y& H1 P! U& V$ Q$ A 海法科技驱动 * I& P5 D' f9 X1 p! O/ u
(8)海洋技术规范 6 T/ F' W4 w" x: d
(9)船舶技术 4 B# D! A# r# ?! W# p
(10)海洋认知
% Y: l2 d; d% U" K( y: }6 A8 [ (四)海法三千八百年历史趋势
( b. x' T! Y9 {: V1 U; T1 b 纵观海法三千八百年历史,其在奔流之中有四大趋势,大浪淘沙,浮沉立见。 / }2 X6 h) k3 F/ C* g9 E, {
1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高;若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映,则此海法在立法内容上更先进;否则,此海法将较为落后。 1 l. H5 N. U- E2 y" C3 \% r7 D
2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用,那么此海法将获得更多海洋利益,在立法视野上更为开阔;否则立法视野将更为局促,难获海洋巨大利益。
0 C$ |. y) r! L7 U5 e. I: p 3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植,主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分,能够较为全面和彻底地解答法律疑惑;若立法缺乏正当性论证,对法律疑惑武断专行,将难获认同和尊重。 8 c! B) h2 b$ y, F
4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在,离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中,一方面,海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障,离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑,更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动;另一方面,海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动,而不应与之脱节,其他海法部门向前冲,海洋商事法也应协调步调向前冲,而不是向后退。
9 V6 J) G3 k% q; c 二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向,避免四大歧途。 , e, _! Y: R1 [
基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应遵循四大导向,避免四大歧途,分述如下。
7 l7 Z# q& M5 w% d$ h (一)在立法内容上,我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向,而应以未来为导向。
7 \5 V& x& Y0 o7 E 1992年至今30年来,海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化,如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。 & o# o+ V& R2 J x2 U- Y+ T! i/ a
在立法内容上,为保证我国《海商法》先进性,则应对此趋势进行回应,对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。 + u: q% S- @& ~! b9 M0 }
在这些新兴领域,虽然有些实际问题尚未发生,但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决,其虽然可以回应过去,但不能回应未来,从而导致刻舟求剑,固步自封。
8 C7 E7 O \& L6 r- o 试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向,还是以问题解决为导向?
0 t, Q0 Y2 N$ F. Y 再看海法三千八百年海法历史,唯有以未来为导向者,方能创造历史,大发其财;而以问题解决为导向者,则沉寂无闻。 , F7 C- P( y+ n
(二)在立法视野上,我国《1992海商法》修订不应以内河为导向,而应以远洋深海为导向。 + a( o; x, ~; K5 J
相对于远洋深海带来的巨大利益,尤其是其长期利益和战略利益,内河利益只不过是蝇头小利。
5 b% z6 ^7 e+ N( d6 T9 K7 p 从海法三千八百年历史看,人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海,从浅海走向深海,绝非反其道而行之。 5 L; A- i9 ?4 o/ k9 d* N
因此,在立法视野上,如何从更深远海洋获取更巨大经济利益,才应是我国《1992海商法》修订的导向,而不应是区区内河,不可因小失大,错配立法资源。
# m7 V [# y! o! {' l* h1 m5 [/ p7 [ 同时,智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益,也将产生革命性影响。 3 _2 P2 ~4 R3 t( [ E* R
(三)在立法技术上,我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向,而应以正当性充分论证为导向。 : {9 x8 r& w# U0 H9 t
不论从能否获得预期立法效果来看,还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看,我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归,寻求更广、更深的法律论证,阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等,避免空洞口号和浮夸牌匾,令方家轻之。
c" s9 [' g+ J) U X/ Q3 t 相对于正当性而言,利益平衡仅是其一端,而非全部。除利益平衡外,正当性还有其他维度,更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时,又何谈以利益平衡为导向? 2 \* w* Y/ H% E3 R3 B6 H
在全球海商法体系中,我国海商法地位升降取决于世人认同度,而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证,比拼辩法说理内功,方可夺取正当性高地,在此维度上提升我国海商法地位,建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇,而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。
8 J& M" w5 H, y% m (四)在立法体系上,《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐,采用保守和退步导向,而应与我国海法体系协同前进。
7 z% c. y: \0 }+ q: s4 ^8 f% `! U 参照海法总体架构,自1992年以来,我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新,我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升,在全球海洋格局中的地位日益重要,我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代,锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在,绝非虚无。
; Q/ Q. a G& U9 c' n 在此情况下,《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向,而不应与之脱节,采取相对而言保守和退步导向。
2 ~4 v* u% ^1 J1 g4 f3 }" x, `7 {, z, i 三、结语
. A" j5 x1 ^: D% y9 k1 _ 以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。 & {4 |- I* V- r$ V
立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先! $ j9 ]- y: m/ Q2 Z
任5,于广州 4 i; }# ?, ^9 G' V+ m/ L5 o
2021年11月29日
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