& K& A( F8 t+ F4 M. S Z" X 敢为天下先:海法三千八百年历史趋势下《1992海商法》修订导向 # ~$ t4 V, f8 q, J+ a! t; Y( g8 K
任雁冰,15902025918 7 L: Y3 u2 s, Z- F
北京大成(广州)律师事务所
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摘要
$ \( ^. o- k7 b& \3 D 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”等四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。 , m* s" j) @- u' ]
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应避免四大歧途,遵循与之相反的四大导向:
3 _& Z/ P' z2 \6 S) _ 一、在立法内容上,应以未来为导向,对智能船舶、电子单证、深海开发和利用等新兴领域进行回应;而不应以问题解决为导向,刻舟求剑,固步自封。 ( ], e. B2 i# V7 Q( a
二、在立法视野上,应以远洋深海为导向,谋求更深广海洋中更巨大经济利益;而不应以内河为导向,因小失大,错配立法资源。 " n+ s& v4 N; U% r
三、在立法技术上,应以正当性充分论证为导向,赢得世人更普遍认同和尊重;而不应以利益平衡为导向,左支右绌,几家欢喜几家愁。 + y6 m4 B: [# r# M( j; X; \
四、在立法体系上,应以我国海法体系协同前进,与其他海法部门金声玉振;而不应以独自后退和保守为导向,拖累其他海法部门前进步伐。 . ]/ g/ Z5 \5 ~* ~9 ~* d) W
以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。
3 _% g( t- E$ d/ h9 l) U 立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先! 3 v/ X% P" U5 Q# X/ s# U
关键词:海法 《1992海商法》修订
% o$ u: z) G! w2 @1 }; P J 我国《1992海商法》当前正在修订进程中。关于其修订导向问题,主要有“问题解决导向”、“内河导向”、“利益平衡导向”和“海法体系虚无导向”四种。但是,这四种导向对《1992海商法》修订来说实为四种歧途。
' Q& ?0 N) }: x0 F) X- K4 g 基于海法三千八百年历史趋势,《1992海商法》修订不应采取“问题解决导向”,而应采取“未来导向”;不应采取“内河导向”,而应采取“远洋深海导向”;不应采取“利益平衡导向”,而应采取“正当性论证导向”;不应采取“海法体系虚无导向”,而应采取“海法体系化协同导向”。
) F C' X( L, b' [. E7 ~6 z 9 `/ F( t" b5 B+ p- I% X) ]- x
一、海法三千八百年历史趋势 : }, i+ G2 i0 Y+ u7 n) Y
(一)海法三千八百年历史分期 + N' O) O- S% w# H1 R
自公元前1780年汉谟拉比法典载有海法规范以来,至2020年恰三千八百年。以海洋认知与船舶技术为基准,海法可分四期: 0 [; Y" W) W. b( S6 l8 N
第一期古代海法,自公元前十八世纪至公元十二世纪,以近、浅海粗略认知与中小型木质人力船舶技术为特征;
' S( Z2 x$ Q$ f 第二期大航海时代海法,自十三世纪至十七世纪,以全球海洋航路开辟与中大型木质风力船舶技术为特征;
, y- {0 Z( Z3 B$ W- ~, V7 M 第三期工业革命时代海法,自十八世纪至十九世纪,以全球海洋贸易与钢铁蒸汽动力船舶为特征;
1 Y8 W" I2 }$ n2 j' ` 第四期当代海法,自二十世纪至今,以全球海洋认识深化与钢铁燃油动力船舶为特征。 , R9 q/ M- t4 V0 ? N/ h
此后则为未来海法,以全球海洋科学化、海洋数字虚拟、海洋数字原生、海洋数字虚实相生、船舶操控智能化、船舶动力电力化、氢化、液化天然气化、核能化等为特征。
4 c& ^0 H" \% d) @ (二)海法分期实证 1 K" N; y! t2 i$ X
1、古代海法(公元前十八世纪至公元十二世纪) : n/ q$ }: q% f5 q. b
古代海法在表现形式上较为粗略和零散,主要有:
% W, Z+ H. f: C0 e- j1 M9 q- h (1)公元前1780年汉谟拉比法典;
6 }6 J) Q, t- D( r! G- N (2)公元前1700年苏美尔人法律手册;
6 G1 c" p2 n% o5 r) `# V. I (3)公元前1500年摩奴法典; - v" B( F/ N: I3 n6 R3 f! a
(4)6世纪查士丁尼学说汇编; ' T0 @7 q: Z& w4 p1 p
(5)8世纪罗德海法;
- a7 E- k+ l7 D0 l; h8 z( w/ o (6)1010年阿玛菲海法;
; ~3 g1 J {1 w& D (7)1063年特拉尼海法;
2 `% t" h5 A! P1 i( u# Q; a3 b& T+ x (8)1150年阿利斯航海法。
& P& n0 P2 o P8 D! |2 L 2、大航海时代海法(十三世纪至十七世纪)
2 q, c# e5 o7 V* M/ [' A 大航海时代海法对以往海法进行了汇编和整理;另外,海洋政策、海洋权益法、军事法及武装冲突法开始成建制出现,主要有: / W& t8 [9 `; ?( K4 x! d
(1)1227年巴塞罗那航海法;
& Q$ ?) z4 a* T( s7 C( i6 b (2)1258年巴塞罗那海事法; : K' e8 |, j1 o. e% u: t
(3)1266年奥列隆规则;
2 [* L0 W7 \: L& { (4)1366年瓦伦西亚海事法庭诉讼程序法;
; [( [& {+ u( M' s (5)1455年罗马教皇尼古拉五世颁布特权令(授予葡萄牙海上霸主地位);
' P% V& B. }- w1 y (6)1481年阿尔卡索瓦斯条约; 6 H) b2 d3 h1 s1 W8 H" [
(7)1484年巴塞罗那海上保险法;
* X. S6 x1 I" a (8)1493年教皇亚历山大六世颁布教谕(全世界的海洋分给西班牙和葡萄牙两国管辖);
) z8 c; \! K, d5 w8 s. H$ w, n (9)1494年托尔德西拉斯条约; ' G3 P T6 m/ |, g! h& d
(10)1494年康索拉度海法; 4 a6 c% N' C. K4 }) V: b0 h
(11)1505年维斯比海法; 0 r2 i. |7 ]9 h" F& N( C
(12)1523年萨拉戈萨条约;
/ Q- ~% W8 B' }4 H( ^1 y T0 o (13)1597年汉萨城镇条例;
! N1 H. M6 g& k. B$ C. G+ j- U (14)1605年捕获法论(De Jure Praedae); 3 {# E. ]# Y2 l2 m3 f9 ]& j3 p o
(15)1609年海洋自由论(Mare Liberum); ; z3 q$ q& T" }, m. Q
(16)1625年战争与和平法(Jure Belli ae Paeis Libritri);
3 |% K, d* H5 p& F/ n, A0 r; T0 x9 S (17)1651年航海条例(The Navigation Acts);
8 p b1 l/ Q2 y5 B: n; f; s (18)1681年海事敕令。
7 X8 m R( K" a3 l' J 3、工业革命时代海法(十八世纪至十九世纪) 7 Z6 N" ]7 l6 s+ ]
工业革命时代海法进行了整体升级换代,出现了专门化和系统化趋势,主要有:
+ h+ E6 M- g8 H" r) C% f% L' c- S (1)1703年海洋主权论; & B. ?8 x) C7 b% o, P4 ^
(2)1807年法国商法典第二卷海商、第四卷商事法院;
& b8 u/ W5 {+ A' I (3)1855年提单法;
, I) d( Y9 N8 [+ @- L, P (4)1890年海权论;
. e- e4 t; N' H* j: r) E$ E; b (5)1893年哈特法;
" t# g& U [4 s (6)1894年商业航运法(Merchant Shipping Act);
. X4 W) N4 g% u$ V' \: ?2 q; P# j) S (7)1896年德国商法典第五编海商;
# |0 j6 d* U$ h1 o) }& n! @ (8)1897国际海事委员会章程(CMI Constitution);
3 }1 i; l8 i/ k) D! N, O. A (9)1899年日本商法典;
1 e5 D4 s% ^( p. V) z5 q# b5 C6 q) [ (10)十八世纪至十九世纪英国海事判例法;
: K7 U) _5 z- v& w3 \0 M (11)1776年至十九世纪美国海事判例法。
* i0 B1 Q, V5 _& s/ ^ 4、当代海法(二十世纪至今) ( p% U. v/ K6 P$ ~
当代海法的一个显著特征是海法国际条约大量涌现,国内海法出台及更新大大提速。此时期若干海法国际条约有:
& w! Z0 z$ q" \: L" ]! ] (1)1910年海上人命安全公约; K; B4 Q1 D) c, L; U2 }
(2)1910年统一船舶碰撞某些法律规定的国际公约; . g: ?- W$ g" X1 }9 {
(3)1917年海战公约; 0 `* n/ ]8 X6 @5 S! q. U* i$ b
(4)1922年限制海军军备条约;
1 l6 ~6 w: D% R; m2 x, g (5)1924年海牙规则; ' g% q: V b6 X7 g7 }
(6)1968年海牙-维斯比规则; , ~3 W5 a3 ]( A# v
(7)1972年船舶避碰规则公约;
+ D4 v8 T0 z9 p( h- ]& ~0 t$ Z* S- { (8)1973年防止船舶污染国际公约;
4 z' H, ~) n& i. ]' i (9)1974年雅典公约; 0 V% P+ F. r' G9 y! @% R
(10)1976年海事赔偿责任限制公约; & P7 ~! \* S6 `9 p
(11)1978年海员培训发证和值班标准国际公约;
4 K! D& k2 [5 [1 U (12)1979年国际海上搜救公约;
) P) K( ]# p. E3 k: y (13)1980年汉堡规则;
9 N2 e5 z6 \7 S7 W& l (14)1982年联合国海洋法公约;
6 m& R- L; ^' k( D5 u8 m; n: T (15)1988年制止危及海上航行安全非法行为国际公约; $ {& b7 D' {& t. D3 c
(16)1989年国际救助公约;
7 y7 z" L2 K f/ d (17)1992年油污公约;
% P/ N U& t1 r6 B8 L4 O (18)2001年燃油公约; $ k5 ~5 Y. ]0 {' r9 y! F# k* D
(19)2016年国际劳工公约;
! B! F# m1 n2 l8 s- u6 `% ^8 I (20)2017年内罗毕残骸清除公约。 - [' f" _8 d; O2 Q" ~8 i" P
5、未来海法(从今以后)
, o* }, o$ H: _' ]8 f( p2 s6 R 随着海洋认知数字化、船舶及其配套设施智能化、船舶动力去燃油化、海洋活动网络化等新兴海洋科学及船舶及海洋工程出现,其必然引起海法问题,不论我们是否对其进行回应和规范。凡事预则立,不预则废。未来海法不存在于未来,就在当下。例如,当前的未来海法萌芽有: ; S( ]+ P5 T9 D
(1)1990年国际海事委员会电子提单规则;
& ^5 X% D% q) W% l4 r8 U (2)2019年国际海事组织MASS四级认定标准; q0 n i( T( J$ G. q- M) \
(3)2021年国际海事组织发布的广东海事局无人船试航报告提案。
8 R& L3 h8 {8 U- u# w (三)海法总体架构 9 H. F* p2 n" j. G, o8 ]! n; E
根据海法历史分期及其主要海法规范,海法以海洋经济利益为依归。是故,海法以海洋商事法为主体,以海洋行政法与海洋刑事法为秩序保障,以海洋权益法、海洋军事法、海洋武装冲突法及海洋政策为动态格局,以海洋认知、船舶技术及海洋技术规范为科技驱动。 # U. ~/ d" q d) X& @( W# R; u
以图示之,海法总体架构如下:
f7 S0 Z+ S# |9 x 海法总体架构 1 G3 S* h; x# N6 ]: f# g* O+ p
一
% V! l$ T+ E; l! Y 海法依归 + B2 N/ K. y! }, N5 e
海洋经济利益
& M S2 U1 _4 P% L7 g: [6 O 二
/ V1 p# \9 h( a: a, @ 海法主体
* T- m9 n2 I( S" H: Y A! I (1)海洋商事法
" L4 @3 Q& ]3 [( E5 Y6 i( L: ~ 三 9 ?; S) \* ^$ M" m) i3 _; T; F) e; e$ p
海法秩序保障
& h7 k& v z6 _7 i$ U' d (2)海洋行政法 + s: S- V: v( i) F' _$ S
(3)海洋刑事法
3 {! u) Z7 G% ?7 \6 r) Y 四 $ X6 r+ i& @$ P" E( I
海法动态格局
' ^9 Y# w. L1 i (4)海洋权益法 # U, y& L- t, I6 x5 q ~6 D) c
(5)海洋军事法
' c6 K1 A- G. U' a# ?& t; \ (6)海洋武装冲突法 + s3 C& m1 v3 h# O5 P
(7)海洋政策 # P6 l) u5 M8 i$ R5 L# C; G
五 , v2 \! ]/ g h0 \" r L6 d6 l
海法科技驱动
; ?+ g2 Z3 F3 s# {, S/ u (8)海洋技术规范
! X& P. F* b i (9)船舶技术
5 z9 w$ M. c, A (10)海洋认知 ) C0 T* {/ u. \9 ^
(四)海法三千八百年历史趋势
. M" e4 R0 Y3 m5 ~ 纵观海法三千八百年历史,其在奔流之中有四大趋势,大浪淘沙,浮沉立见。 . ]9 K' P: G, R/ J( S7 T3 g! S" b
1、各时期海法随着海洋认知与船舶技术水平提高而提高;若海洋认知与船舶技术水平较先进且海法能够对其进行反映,则此海法在立法内容上更先进;否则,此海法将较为落后。
5 D8 t8 u% ?" r& {6 J 2、后一时期海法比前一时期海法对海洋开发利用程度均更加深广。若有海法能够促进对海洋进行更加深广开发和利用,那么此海法将获得更多海洋利益,在立法视野上更为开阔;否则立法视野将更为局促,难获海洋巨大利益。 0 d: Q2 Y/ w9 z( N+ w! t
3、各时期海法中总有若干海法获得较为普遍的认同和法律移植,主要原因之一在于其在立法技术上对正当性论证较为充分,能够较为全面和彻底地解答法律疑惑;若立法缺乏正当性论证,对法律疑惑武断专行,将难获认同和尊重。 5 ]' r6 A9 `% t8 l4 r B: a: l
4、各时期海法中海洋商事法并非孤立存在,离不开海法其他部门互为保障、支撑和驱动。在立法体系中,一方面,海洋商事法离不开海洋行政法和海洋刑事法提供的秩序保障,离不开海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突的支撑,更离不开海洋技术规范、船舶技术和海洋科学驱动;另一方面,海洋商事法应当为其他海法部门提供驱动,而不应与之脱节,其他海法部门向前冲,海洋商事法也应协调步调向前冲,而不是向后退。
9 k, `; I r. F2 p 二、我国《1992海商法》修订应采用四大导向,避免四大歧途。 : p! {, @- U% v9 N
基于海法三千八百年历史趋势,我国《1992海商法》修订应遵循四大导向,避免四大歧途,分述如下。 ; f, Y( A# w W/ O
(一)在立法内容上,我国《1992海商法》修订不应以问题解决为导向,而应以未来为导向。 + X- b: S, _, C2 n
1992年至今30年来,海洋认知与船舶技术水平在一定程度上已发生了本质变化,如智能船舶、电子提单、深海资源开发和利用等。这也是大势所趋。 " u8 v2 u/ \8 O4 U1 A3 q) v
在立法内容上,为保证我国《海商法》先进性,则应对此趋势进行回应,对智能船舶、电子海运单证、深海资源开发和利用等商事活动加以立法规范。 : a' v$ g+ N' k% L2 j
在这些新兴领域,虽然有些实际问题尚未发生,但这不影响根据未来导向对其进行预防性规范。若仅对我国《1992海商法》在适用过程中产生的问题进行解决,其虽然可以回应过去,但不能回应未来,从而导致刻舟求剑,固步自封。 % O5 m. t! A1 M
试想《1992海商法》在立法之际是以未来为导向,还是以问题解决为导向? ( W# m( ]2 q( r; T
再看海法三千八百年海法历史,唯有以未来为导向者,方能创造历史,大发其财;而以问题解决为导向者,则沉寂无闻。 5 J" T& I! h0 E, J- \9 w9 m7 n: {
(二)在立法视野上,我国《1992海商法》修订不应以内河为导向,而应以远洋深海为导向。
" {, T; u0 w$ O) u6 j 相对于远洋深海带来的巨大利益,尤其是其长期利益和战略利益,内河利益只不过是蝇头小利。
6 v' _ o' o0 D0 L/ e 从海法三千八百年历史看,人们对于海洋利益的追求也是从近海走向远海,从浅海走向深海,绝非反其道而行之。 R/ r7 H8 D, a; e O( r k
因此,在立法视野上,如何从更深远海洋获取更巨大经济利益,才应是我国《1992海商法》修订的导向,而不应是区区内河,不可因小失大,错配立法资源。 # P8 b7 J3 W% D* u
同时,智能船舶、电子提单、深海开发和利用等新兴海洋科技对于从远洋深海中谋求更大利益,也将产生革命性影响。 * c: `% z3 Z& _9 I
(三)在立法技术上,我国《1992海商法》修订不应以利益平衡为导向,而应以正当性充分论证为导向。
- ]$ U* v# e1 O 不论从能否获得预期立法效果来看,还是从能否获得世人普遍认同和尊重来看,我国《1992海商法》修订均应以正当性论证为依归,寻求更广、更深的法律论证,阐明修订之处有何依据、依据是否确凿和充分、论证是否完备等,避免空洞口号和浮夸牌匾,令方家轻之。 # E6 @" s/ |7 }( F) u Y5 l; |& n
相对于正当性而言,利益平衡仅是其一端,而非全部。除利益平衡外,正当性还有其他维度,更何况利益平衡本身是什么也是一个难以论证的问题。当我们无法确定什么是利益平衡时,又何谈以利益平衡为导向? 9 p: U5 p2 m' v3 t' ]* O* Z$ O
在全球海商法体系中,我国海商法地位升降取决于世人认同度,而世人认同度取决于正当性论证度。唯有以此正当性论证破彼正当性论证,比拼辩法说理内功,方可夺取正当性高地,在此维度上提升我国海商法地位,建设内在的以正当性论证打造的海事司法重镇,而不是以钢筋水泥建造的海事司法“中心”。
t |- d. D2 V$ a! R- _& K (四)在立法体系上,《1992海商法》修订不应脱离我国海法体系的前进步伐,采用保守和退步导向,而应与我国海法体系协同前进。 8 R" m8 E1 s, F1 j5 [# C+ b( f
参照海法总体架构,自1992年以来,我国及全球海洋认知及船舶技术水平已经出现了本质性革新,我国海洋政策、海洋权益、海洋军事及海洋武装冲突实力已大幅度提升,在全球海洋格局中的地位日益重要,我国海洋行政法及海洋刑事法正在加速更新换代,锐意进取。这是除我国海商法之外其他海法部门的总体态势。我国海法体系确然存在,绝非虚无。
6 Y- }3 G& A5 a; y' w8 B- R 在此情况下,《1992海商法》修订应以与我国海法体系协同前进为导向,而不应与之脱节,采取相对而言保守和退步导向。 $ @9 R3 b" W7 ^1 R
三、结语
2 M/ t$ N$ i3 X, I, [5 `# x4 i 以史为鉴,可以明得失。不论在立法内容上,还是在立法视野上、立法技术上以及立法体系上,《1992海商法》修订导向所关甚巨。若不慎走上歧途,则不仅错失近在眼前的历史机遇,还将有损远洋深海进一步开发和利用的巨大经济利益,更将落后于我国及全球海法前进潮流。 0 |! a3 n2 `* H: ]$ \7 K
立足当下,展望未来,《1992海商法》修订应当乘风破浪,敢为天下先! 8 C. S. Z/ i) G
任5,于广州
4 O: i$ G: n; x0 y5 c( t 2021年11月29日
- n) d- R3 u7 y5 P# V3 D: {3 s 【投稿】、【提供线索】、【转载】请后台留言或电邮投稿,主题格式为【投稿】+文章标题,发送至media@xindemarine.com邮箱。 $ b& Y! I5 T' S( ?. v' k
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