黄惠康：国际海洋法前沿值得关注的十大问题

kscg7a827t · 发表于科研成果分享 2022-11-27 07:29:43

当今世界正处于大调整大变革大发展的关键时期。世界范围内的大国竞争正从传统的陆地疆域向包括深海、外空、网络和极地在内有形或无形的新疆域拓展。在国际海洋法领域，一些重大的前沿法律问题值得学界给予特别关注和深入研究。本文列举了国际海洋法前沿值得关注的十大问题，分上下两篇推送。

1.在海洋国际治理中融入人类命运共同体思想

人类命运共同体思想，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要组成部分，是党的十八大以来中国外交的重大理论创新成果。2018年3月，“坚持和平发展道路”、“坚持互利共赢开放战略”和“推动构建人类命运共同体”的思想被载入国家根本大法。这是我国外交政策理念在国家法治上的最高宣示，也是中国外交进入推动构建人类命运共同体新时代的法律标志。准确把握人类命运共同体思想的国际法内涵，积极探索在国际治理的各具体领域融入命运共同体思想，既是推进新时代中国特色大国外交的必然要求，也是中国国际法学界的共同使命。

推动构建人类命运共同体，不是“另起炉灶”，也不是推倒重构，而是要在以联合国宪章为核心的现有国际法律秩序的基础上，致力于建设一个持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、美丽清洁的世界。在海洋领域，则是要在1982年《联合国海洋法公约》（以下简称“《海洋法公约》”或“公约”）的基础上构建更加公正合理的国际海洋法律秩序，造福于全人类。

《海洋法公约》是国际海洋法律制度发展的重要里程碑。制定公约的第三次联合国海洋法会议是历史上参加国家最多、开会时间最长的一次外交会议。几乎所有的发展中国家都参加了此次会议。它是发展中国家反对海洋霸权、维护和扩展海洋权益的一次重要实践。中国政府代表团本着支持发展中国家的正义要求、反对海洋霸权、维护我国合法海洋权益的精神全程参加了会议，发挥了重要作用。这是新中国在联合国恢复合法席位和权利后所参加的第一个重大多边国际立法活动。

《海洋法公约》缔结以来，得到各国的广泛接受，被公认为海洋法领域的宪章性条约。截止2018年12月31日，有缔约国168个。我们政府主管部门对公约的基本评价是，它确立了现代海洋秩序的基本法律框架。公约设立的国际海底管理局、国际海洋法法庭和大陆架界限委员会三大机构运作良好，其国际声誉和影响力明显增强，为维护公正、合理的国际海洋秩序提供了重要保障。公约的多数规定是习惯国际法规则的编纂，具有普遍拘束力，无论对缔约国还是非缔约国均能适用。例如，美国虽未签署公约，但克林顿、小布什、奥巴马三届政府均支持加入公约，并一直将公约的主要制度视为习惯国际法。因此，国内外一些学者在讨论应对中日钓鱼岛争端和中菲南海仲裁案问题时，对公约进行否定性评判，并主张中国应退出公约的观点，是不足为取的。

我国于1982年12月10日签署、1996年5月15日批准了《海洋法公约》，并相继颁布了包括《领海与毗连区法》（1992）《专属经济区和大陆架法》（1998）《海洋环境保护法》（1982）《海域使用管理法》（2001）《石油天然气管道保护法》（2010）《深海海底区域资源勘探开发法》（2016）等在内的一系列国内海洋立法及《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》（1983）《海洋倾废管理条例》（1985）《海洋观测预报管理条例》（2012）等行政法规，确立了符合公约的基本海洋法律制度。

在国际上，我国积极倡导建立公正合理的海洋秩序，推动国际海洋治理，强调应以《海洋法公约》为法律基础和框架，科学合理地划分国家管辖海域和国家管辖范围以外海域的权益，妥善处理沿海国、船旗国与内陆国的利益，平衡海洋的科学保护和合理利用，以和平手段、合作方式解决或处理海洋争端，维护海洋和平安宁。

同时，由于国际形势的变化以及海洋法领域出现的新情况、新问题，公约所存在的一些缺陷和不足逐渐为各方关注。比如，公约对某些问题缺乏规定，有些规定则比较原则，有些甚至本身就很模糊，难以直接和明确地用于规范和解决新问题。但是，公约毕竟是代表大国和小国，沿海国与内陆国以及地理不利国等利益各方妥协平衡所达成的一揽子国际法律文件，具有权威性。公约的全面性和原则性也为各方充分利用和进一步发展公约留有了空间。这使得公约能在相当长时间内可以作为国家间相互合作的法律基础或框架，反映了它的生命力。对于公约，我们不仅着眼公约本身，还要着眼于公约条文的解释适用问题，用我国丰富的国家实践为公约条款的解释和适用做出建设性贡献。

当前，全球海洋治理问题受到国际社会高度重视。随着人类对海洋资源的大规模开发利用，污染排放、过度捕捞、滥采资源等一系列不合理不可持续的行为频发，给海洋生态带来了巨大的压力。海上安全风险也呈上升态势，特别是非传统安全威胁日益突出。台风、海啸等严重自然灾害多发；溢油、危险化学品泄露等海上突发事故增多；海盗、非法捕鱼等事件屡见不鲜。在这些危机面前，任何一个国家和地区都不能独善其身，需要各国携手合作、守望相助，共同确保海洋和人类社会的可持续发展。为此，中方提出了四点倡议：继续推动构建基于海洋合作的伙伴关系，增进全球海洋治理的平等互信；继续推动蓝色经济合作，促进海洋产业健康发展；继续推动海洋生态文明建设，共同承担全球海洋治理责任；继续推动海上非传统安全合作，共同营造和谐安全的地区环境。在人类命运共同体思想的指引下，积极推动深化国际海洋合作，加强和完善全球海洋治理，构建更加公正合理的海洋法律秩序，是当前国际法学界的一项重要任务。

2.国家管辖范围以外区域生物多样性养护和可持续利用问题

按照公约规定，各国在公海均享有航行、捕鱼、科学研究等方面的自由，但公约未对公海生物遗传资源作出明确规定。因而，占据地球表面积近一半的公海，受困于法律规定的空白与国际治理的缺失，正遭受着过度捕捞、深海资源无序开发以及渔业捕捞纠纷等的威胁。国际海底区域生物遗传资源的法律规制，也面临同样的困境。因此，制定一份具有法律约束力的公海及国际海底区域生物遗传资源管理协定，就成为当前全球海洋治理中的当务之急。

国家管辖范围以外区域生物多样性养护和可持续利用问题（BBNJ）国际协定被视为《海洋法公约》框架下的第三份执行协定，有关谈判也是当前海洋法领域最重要的立法进程。2005年，联合国大会决定就BBNJ问题开展研究。协定谈判进程于2015年正式启动，谈判预备委员会于2017年7月完成两年期工作计划，向联大提出了一份包括协定实质性要素建议的报告。该建议包括两份清单，一份列出各方意见趋同的内容，另一份列出各方仍具较大分歧的事项。第72届联大于同年12月决定将BBNJ国际协定谈判正式转入政府间大会阶段，从2018年9月到2020年上半年先安排四次会议，继续聚焦海洋遗传资源及其惠益分享、海洋保护区等划区管理工具、环境影响评价、能力建设和海洋技术转让等议题。

2018年4月召开了政府间大会组织会议。为推动谈判，会议决定政府间大会应竭力以“协商一致”方式就是否通过协定案文等实质性事项作出决定，但也不排除“协商一致”宣告失败时通过三分之二多数投票表决。会议决定暂不急于搞出“零案文”，而是先由政府间大会主席准备一份简明文件，列出协定谈判的重要问题、主要分歧及有关背景等，尽早向各方散发，供2018年9月举行的第一次正式会议讨论。

首次政府间会议于2018年9月4日至17日在联合国总部举行，来自120多个国家和近70个国际组织的代表出席。会上，各方对于生物遗传资源的获取与惠益分享、海洋保护区的管理模式、海洋环境影响评价的决策与监督等协定涉及的原则和立场问题，意见分歧尖锐，谈判未取得实质性进展。可以预见，这将是又一场“马拉松式”的艰苦谈判。

中国代表在本轮政府间会议一般性发言中提出了4点主张：1. BBNJ国际文书谈判应以协商一致为原则，应避免采取投票方式决定有关事项。2. 应以公约为依据，不能偏离公约的原则和精神，不能破坏公约建立的制度框架，不能与现行国际法以及现有的全球、区域和部门的海洋机制相抵触。3. 应以维护共同利益为目标，既要维护各国的共同利益，特别是顾及广大发展中国家的利益，也要维护国际社会和全人类的整体利益，致力于实现互利共赢的目标。4. BBNJ国际文书制度设计应以合理平衡为导向，在各方和各种利益之间建立合理平衡，不能厚此薄彼。

目前阶段，BBNJ国际协定的谈判主要涉及下列五大问题：

1．海洋遗传资源。对海洋遗传资源的法律属性，发达国家主张适用公海自由原则，发展中国家主张适用人类共同继承财产原则。还有一些国家比如南非在寻找第三条道路，提出在公海适用公海自由原则，在国际海底区域则适用人类共同继承财产原则。

2．海洋保护区的划区管理工具。核心问题是BBNJ国际协定有关海洋保护区的制度安排与现有的一些法律文书和机制之间的关系。有三种主要的观点：一是“全球框架”，新的国际文书可以直接设立海洋保护区，制定全球标准和指南,要求区域或者是部门性的机构参考和遵守；二是“区域主导”，新的国际文书仅制定一些标准和指南，不能对现有的区域和部门机构发号施令；三是“混合模式”，即海洋保护区主要由区域或部门机构来设立和管理，但新的国际文书可以对区域或部门机构进行全球的监督。

3．环境影响评价。各方已一致同意，以《海洋法公约》第206条为基础设计有关影响环境评价的制度安排，主要问题是环评由谁来主导，环评之后是否允许开展相关海洋活动的最终决策权又属于谁。有观点强调国家来决策和主导，也有观点主张由全球性的机构来审查和决策。

4．能力建设和技术转让。目前讨论较多的是促进信息交流和分享，如何在BBNJ国际协定建立类似《生物多样性公约》和政府间海洋学委员会的相关制度和安排。

5．跨领域问题。多数国家认为新的国际文书有必要设立缔约国会议、秘书处、争端解决机制等，特别是争端解决机制，要强调优先适用谈判磋商和通过当事方一致同意的第三方程序解决。

2018年10月16日至17日，由中国自然资源部第三海洋研究所和海洋发展战略研究所共同主办的“国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护与可持续发展国际研讨会”在厦门召开。联合国秘书长海洋特使、联合国大会BBNJ政府间会议主席、中国、美国、俄罗斯、日本、瑞士、韩国、新加坡、南非、阿根廷、埃及、印尼等15国外交部代表以及国内外100多位专家学者参加。这是BBNJ新国际文书进入政府间谈判后的第一次国际性研讨会，与会专家和代表就海洋遗传资源、划区管理工具、环境影响评价等议题作了21个专题报告，并就关键问题展开了深入讨论。

BBNJ国际协定谈判是当前海洋法领域最重要的谈判，涉及重大的国家利益，许多法律问题值得深入研究。

3.关于公海保护区问题

20世纪90年代以后，沿海国逐渐完成了国家管辖范围以内的海域确权。随着海洋环境和海洋资源问题的不断出现，国际社会的关注点开始从国家管辖以内海域扩展到国家管辖以外海域的制度修改和调整上。在BBNJ受到重视的同时，公海保护区问题也开始进入人们的视阈。2002年可持续发展世界峰会、2003年世界保护区大会以及2006年第八届《生物多样性公约》缔约方大会等国际会议均明确提出了“建立公海保护区”的议题。 2003年1月15日至17日，国际自然与自然资源保护联合会(IUCN)、世界保护区委员会(WCPA)、世界野生动物基金会(WWF)在西班牙马加拉联合举办“关于公海保护区专家研讨会”。经专家工作组讨论，会议确定了6个自然条件适合且具有政治可行性的公海保护区候选区。2008年《生物多样性公约》缔约方第九次大会通过了《确定公海水域和深海环境中需要加以保护的具有重要生态或生物意义的海域的科学准则》和《建立包括公海和深海环境在内的代表性的海洋保护区网的选址的科学指导意见》，对建立公海保护区具有重要的科学指导意义。

1999年，法国、意大利与摩洛哥三国建立了地中海派拉格斯海洋保护区。 2009年11月南极海洋生物资源养护委员会设立了南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区。该保护区位于南极半岛西部的凹形区域内，面积约94000平方公里，覆盖了南大洋的大片区域，是世界上第一个完全位于国家管辖以外的公海保护区。2010年9月，《保护东北大西洋海洋环境公约》缔约国部长级会议设立了大西洋中央海脊海洋保护区。 2016年10月，南极海洋生物资源养护委员会决定在南极罗斯海设立海洋保护区，总面积约155万平方公里，是目前世界上最大的公海保护区，分为基本保护区、特别研究区和磷虾研究区。在保护区内，禁止捕鱼35年。这是该领域最新的也是最重要的进展。此外，德国还提议在南极威德尔海建立约280万平方公里的保护区，目前相关工作正在推进之中。除南极外，BBNJ也涉及海洋保护区的问题。

目前，各国普遍关注的相关法律问题有，设立公海保护区对于非缔约方的效力、“适应性”保护方法、现有国际机构设立的保护区或划区管理工具、海洋空间规划、禁止性保护与合理利用的关系等。在我国，公海保护区问题的法律研究已有一定的基础，但尚需深入，并密切跟踪相关理论与实践的发展。

4.关于在他国专属经济区内的军事活动问题

《海洋法公约》关于专属经济区制度的相关规定是双方妥协的产物。一方面，沿海国在专属经济区内对自然资源的勘探开发行使主权权利，对建造和使用人工设施、海洋科学研究、海洋环境保护和保全行使管辖权，而其他国家，不论是沿海国还是内陆国，则享有“航行和飞越的自由、铺设海底电缆和管道的自由”，以及利用诸如“船舶和飞机的操作及海底电缆和管道的使用”或者和这些自由有关的海洋及其他国际合法用途的自由。但公约未对一国在他国专属经济区内的军事活动作出明确规定。在此背景下，一国是否有权在他国专属经济区从事军事演习和军事测量等活动，换言之，沿海国在专属经济区内是否享有对外国军事活动的管辖权，在国际法上一直存在争议。2009年3月8日美国“无暇号”海洋测量船闯入中国专属经济区事件，更引起了中美两国间的外交纠纷。

发展中国家多主张外国军舰在其专属经济区内从事军事活动必须获得批准，以巴西为代表。巴西在签署公约时声明：“公约的条文并没有授予其他国家未经提前通知和获得沿海国的同意时，在专属经济区内擅自执行军事任务，尤其是使用武器或爆炸物的行为”。而发达的海洋强国则以捍卫“海洋自由”为由予以抵制。比如，意大利在签署公约时发表了针锋相对的声明：“沿海国在专属经济区并不享有剩余权利。尤其是沿海国的权利和管辖权不包括（外国）进行军事行动时需要事先通知或许可”。美国虽未加入海洋法公约，但承认并实施了专属经济区制度。美方主张，除海洋法公约明确规定由沿海国行使的主权权利和专属管辖权外，专属经济区等同于“国际水域”，适用公海自由原则。和平军事活动为国际法所允许，外国军舰可在沿海国专属经济区内自由活动。

鉴于海洋法公约未能满足其安全关切，一些国家通过国内立法对他国在本国专属经济区内的军事活动加以限制。据不完全统计，至少有30多个国家通过国内法或政府声明等方式，对外国军舰进入本国专属经济区活动作出了限制。

对于在沿海国专属经济区内进行军事测量是否属于海洋科研，是否应受沿海国管辖，海洋法公约也没有做出具体规定，实践中则存在争议。近年来，美国“鲍迪奇号”、“黑森号”和“无暇号”等军事测量船多次进入我国专属经济区进行测量和抵近军事侦察活动。这些活动以搜集情报为主要目的，对我国家安全构成威胁。我就此采取了相应的管制措施，并向美方提出了严正交涉。美方辩称，军事测量是航行自由的一部分，不属于一般海洋科研，因此不需要征得沿海国事先同意。此等辩解，我方不予认可。

我国在批准海洋法公约时明确声明，外国军舰在通过我国领海时必须获得我国政府批准，但声明未提及外国在我专属经济区内从事军事活动的问题。我国《专属经济区和大陆架法》也未对此作出明确规定，仅在第11条中原则性规定，“任何国家在遵守国际法和中华人民共和国的法律、法规的前提下，在中华人民共和国的专属经济区享有航行、飞越的自由”。实践中，我国一贯坚持在专属经济区内的军事测量活动属于海洋科研，应受沿海国管辖。外国军舰在专属经济区内进行航行不是历史性的权利，更没有得到习惯国际法的认可。沿海国在专属经济区内享有安全利益，未经沿海国的许可，他国不得借军事测量为名在沿海国的专属经济区内从事危害其国家安全的活动。这种军事测量活动不仅与《海洋法公约》中“和平利用海洋”的宗旨相悖，而且也不在“海洋自由”之列，中国可以对此进行必要的拦截。需要指出的是，中国政府并非绝对排除外国军舰在专属经济区的航行权，而是要求外国军舰和政府船舶在通过专属经济区时，遵守中国的法律，尊重中国的安全利益，不得从事可能威胁中国安全的活动。

中国拥有广阔的专属经济区，专属经济区内的安全关系到我国的整体安全。可以预见，发展中国家与发达国家之间，特别是中美之间，围绕他国在沿海国专属经济区内从事军事活动的合法性和管辖权问题的法律争论将会持续存在，美国在我专属经济区进行军事测量和抵近侦察活动也不会停止。为应对和解决此类争端，依法维护我国正当的安全权益，相关的法律研究应予以加强。

5.关于岩礁的法律属性问题

依《海洋法公约》第八部分第121条规定的岛屿制度，岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，原则上与其他陆地领土一样享有领海、毗连区、专属经济区和大陆架；不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁则不应有专属经济区和大陆架。但公约并未规定岩礁的定义及其与一般岛屿的区别，“维持人类居住或其本身的经济生活”这一标准始终难有公认的解释，地质构造、面积、自然状况等因素均无法作为判定岩礁的依据，国家实践并不一致，也缺乏国际司法和仲裁案例。因此，岩礁问题至今仍是海洋法上的一大盲点和难点。

岩礁与一般岛屿的差别关系到数十万平方公里海域及其资源的归属，在国家间海域和大陆架划界过程中，往往成为当事方争论的焦点。即使在不涉及海域或大陆架划界问题时，确定某个海洋地物属于岩礁还是一般岛屿也会引发争议。在相当长一段时间内，有关岩礁法律属性的讨论虽有不同解释，但主要限于学术层面，并非热门话题。2008年以来的冲之鸟礁案使得这一问题迅速升温，并进入了外交领域，引起国际社会广泛关注。

冲之鸟礁属于日本，是孤悬于西太平洋上的一块岩礁，高潮时仅有两块总面积不足10平方米的岩石露出水面。尽管国际上对岩礁尚无统一的判定标准，但多数国际法专家认为冲之鸟礁显然“不能维持人类居住或其本身的经济生活”，不应拥有专属经济区和大陆架。因此，该岩礁12海里领海以外的区域应属于公海和国际海底。然而，日本为扩大自身管辖范围，从20世纪80年代起投入巨资对冲之鸟礁进行加固和改造，并将该礁划归东京都小笠原村，注册户籍、设置邮编和电话区号，还补贴日本渔民到此打鱼，以显示冲之鸟礁可“维持人类居住或其自身经济生活”。日本不仅以冲之鸟礁为基点主张200海里专属经济区和大陆架，而且在其于2008年11月向大陆架划界委员会提交的外大陆架划界案中，部分区块依据冲之鸟礁主张47万平方公里的专属经济区和约25.5万平方公里的200海里以外大陆架。按照《海洋法公约》规定，如果大陆架界限委员会认可日本外大陆架划界案，日方即可在此基础上划定有确定性和拘束力的大陆架外部界限，从而借委员会之手，使其涉冲之鸟礁非法主张披上“合法外衣”。

对此，多个国家提出异议。中国与韩国分别向大陆架划界委员会提交了反对照会，强调冲之鸟礁不应拥有专属经济区和大陆架，否则将侵占属于“人类共同继承财产”的国家海底区域，损害国际社会的整体利益。围绕冲之鸟礁案，中韩等国与日本展开了为期4年的外交和法律斗争。2012年4月19日，大陆架划界委员会第29届会议作出决定，在冲之鸟礁地位问题解决前，推迟对日方外大陆架案中以冲之鸟礁为基点主张九州-帕劳海岭南部区块的审议。5月15日，委员会公布了会议主席声明。声明表示,委员会对与南九州-帕劳洋脊区块有关的内容采取行动的提案进行表决。该提案没有得到三分之二多数票的支持:委员会16个成员中,5票赞成,8票反对,3票弃权。九州-帕劳区块是日本向大陆架界限委员会申请的7个区块中唯一的一个以冲之鸟礁为基点的区块。委员会推迟审议该区块，即从实质上否定了日本主张冲之鸟礁为“岛”，并以冲之鸟礁为基点扩大日本海底资源开发和专属经济区的计划。日方图谋未能得逞，但并未放弃其非法主张。2013年7月，我国科考船在冲之鸟礁附近海域活动，日方向我提出外交交涉。我回应称，中国科考船系在公海航行，与日本无关。

冲之鸟礁案引发的关于海洋法岛屿制度中的岛屿与岩礁的法律地位的争议，在我国海洋法学界引起强烈反响，一批研究成果相继问世。2013年菲律宾非法炮制“南海仲裁案”后，学界有关岩礁法律问题的研究进一步深入。专家学者围绕仲裁庭的管辖权和实体问题，对仲裁庭的所谓“裁决”，包括“南沙群岛中没有任何一个高潮地物属于有完全资格的岛屿”的认定，进行了有理有据的批驳，为我外交斗争提供了法律支撑。

冲之鸟礁案和“南海仲裁案”，从国家实践的角度凸显岩礁的法律属性问题在《海洋法公约》建立的岛屿制度中的重要性和敏感性，相关问题值得进一步深入研究。

当今世界正处于大调整大变革大发展的关键时期。世界范围内的大国竞争正从传统的陆地疆域向包括深海、外空、网络和极地在内有形或无形的新疆域拓展。在国际海洋法领域，一些重大的前沿法律问题值得学界给予特别关注和深入研究。

6.关于低潮高地的法律地位问题

与岩礁法律属性相关联的还有低潮高地的法律地位问题。低潮高地的概念是在20世纪中叶以后才得以确立的。此前，低潮高地曾被视为岛屿的一类。1958年《领海与毗连区公约》首次以公约条款形式确立了现代海洋法意义上的低潮高地概念。该公约第11条规定：“（1）称低潮高地者谓低潮时四面围水但露出水面而于高潮时淹没之天然形成之陆地。低潮高地之全部或一部位于距大陆或岛屿不超过领海宽度之处者，其低潮线得作为测算领海宽度之基线。（2）低潮高地全部位于距大陆或岛屿超过领海宽度之处者，其本身无领海。”1982年《海洋法公约》基本上沿袭了1958年公约的规定。依《海洋法公约》第13条的规定，低潮高地是在低潮时高于水面但高潮时没入水中的自然形成的陆地，因此它不属于《海洋法公约》第121条所述的岛屿，不能拥有领海、毗连区、专属经济区和大陆架。但如果低潮高地的全部或部分处于沿海国陆地或岛屿的领海之内，则该低潮高地可作为领海基线。

然而，《海洋法公约》或其他国际条约均没有规定低潮高地是否具有领土地位。此外，对于界定低潮高地自然属性的潮汐基准面的选择、低潮高地是否可以被占领以及海洋的自然变迁对低潮高地法律地位的影响这三个重要问题，上述两公约也未给出明确的规则。相关的国家实践和国际司法判例也不统一。历史上，英国以及斯堪的纳维亚国家曾将临近海岸的低潮高地视为岛屿。在1930年国际联盟召集的第一次国际法编纂会议上，仍有一些国家将低潮高地视为岛屿，因而构成沿海国领土的一部分。时至今日，南沙群岛中的一些被南海声索国占领的低潮高地还被有关声索国视为其领土。加勒比海地区也有类似情况。在2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚划界”判决之前，国际法院或国际仲裁庭曾在几个案件中涉及到低潮高地的法律地位问题，但均以各种理由回避对该问题的判定。比如，在“英法大陆架案”，仲裁庭依“禁止反言”原则判定埃迪斯通礁可以作为划界的基点，但对埃迪斯通礁是否具有领土属性的问题避而不谈。在2001年的“卡塔尔诉巴林海洋划界与领土问题案”中，国际法院对于“吉塔特杰拉代”是低潮高地还是岛屿的界定，也完全回避了潮汐基准面的选择问题”。法院判决指出：国际条约和习惯法均未规定低潮高地能否作为领土，因而无法对该问题作出明确判定。根据海洋法，沿海国对其领海拥有主权，因而对其领海内的低潮高地也有主权。在2007年“尼加拉瓜诉洪都拉斯案”和2008年“马来西亚诉新加坡白礁岛案”的判决中，国际法院仅重复援引了“卡塔尔诉巴林案”判决中的结论。总体而言，国际条约对低潮高地是否可以作为领土的问题保持沉默，国家实践也未形成允许或禁止将低潮高地作为领土的习惯法规则。正如日本学者田中所指出的，当出现有关界定低潮或高潮高地的争端时，国际法院和法庭可能会面临“法律不明”的风险。

然而，2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚海域划界和领土问题案”的判决出现了明显的转折。在该案判决中，国际法院首次明确提出了“低潮高地不能被占有”的论断。法院指出：国际法上非常明确的是，岛屿无论多小都可以被占有。相反地，低潮高地不能被占有。“尽管沿海国对于位于其领海之内的低潮高地拥有主权，因为沿海国对领海本身拥有主权”。但围绕低潮高地法律地位的争论并未因此而停止。我国学者认为，低潮高地能否被一国视为其领土，不是有关《海洋法公约》的解释或适应的问题，也不属于联合国海洋法法庭管辖的范围，而应根据规范领土主权问题的一般国际法予以确定。

国际法院既然在2001年“卡塔尔诉巴林划界案”及此后的“尼加拉瓜诉洪都拉斯案”和“马来西亚诉新加坡白礁岛案”等多个案例中认定，国际条约和习惯法均未规定低潮高地能否作为领土，因而无法对该问题作出明确判定，其在2012年“尼加拉瓜诉哥伦比亚划界案”判决中认定低潮高地不具领土地位时，理应从国际条约和习惯法两方面举出相应的依据，但法院未对此进行任何具体说明，而是武断地认定“低潮高地不能被占有”，“在国际法上非常明确”。这一结论难以令人信服。国际法院的这一判决能否适用于历史上遗留的低潮高地主权问题，以及该判决对今后的相关国家实践将起到何种影响，尚难确定，需要进一步跟踪研究。

7.关于大陆架和专属经济区划界的新动向

大陆架和专属经济区的划界原则一直存在较大分歧。1958年《大陆架公约》规定，海岸相向或相邻的两国，其大陆架界线应由这些国家之间的协定予以确定；在无协定的情形下，除根据特殊情况另定界线外，应由中间线或等距离线予以决定。这项规定后被称为“中间线原则或等距离原则”。但是国际法院在1969年“北海大陆架划界案”中并未采用“中间线原则”，而是采用了公平原则，法院认为，“那种认为等距离必然是大陆架基本学说的思想是错误的”，等距离概念不具有内在必然性、优先性。在1977年“英法大陆架划界”仲裁案中，仲裁庭表示，“等距离规则不是一项在习惯法上也可适用的规则……在习惯法上，划界的根本原则是，在没有协议的情况下，边界应依公平原则予以决定”。为了实现公平划界目的,等距离或任何其他方法，都可被单独或联合运用。划界方法的适宜性，由每个案件独特的的地理或其他有关情况决定。

20世纪70年代，在发展中国家争取200海里海洋权运动的推动下，专属经济区制度被广为接受，其划界问题与大陆架问题交织。在第三次联合国海洋法会议期间，“公平原则集团”和“中间线/等距离线集团”围绕海洋划界规则的争执导致海洋法公约的谈判久拖不决。最后双方达成妥协，形成了关于专属经济区划界和大陆架划界的《海洋法公约》第74条和第83条。该两条规定的内容完全相同。据此，在涉及海岸相邻或相向国家之间大陆架/专属经济区权利主张重叠或冲突的情况下，划界需要当事方在国际法的基础上进行协商，通过协议或者国际司法判决或仲裁裁决等形式，寻求公平解决。解决之前可达成临时性安排。临时性安排不损害各自立场，不影响最终谈判结果。

上述划界规定只是原则性的规定，即在国际法的基础上通过协议公平解决。公约并未对使用什么划界方法作出具体规定，无论何种方法，只要能达到公平结果，都可以成立，并且实际上也只有能够导致公平结果的划界方法才能为当事国所接受。

半个世纪以来，专属经济区/大陆架划界的理论和实践一直在逐步演进之中，出现了一些值得重视的新动向：

一是根据“陆地统治海洋”和“陆地通过海岸统治海洋”的原则，地理因素（海岸之间相互关系、海岸线形状、长度、海岸外是否存在岛屿等）在划界中一直起着主导作用，并且构成划界应予考虑的最重要的有关情况，不同的地理因素在划界中的作用正朝着具体化、规范化、明确化的方向发展。

二是专属经济区制度的建立对大陆架法律制度产生了冲击，200海里距离标准削弱了海底地质和地貌因素作为划界有关情况的重要性。在1985年“利比亚和马耳他划界案”以后的大陆架划界案中，国际法院反复表达了一个重要观点，即考虑到专属经济区制度业已建立及其所适用的200海里标准这一因素，在相向海岸之间距离不足400海里的情况下，大陆架划界可不再考虑有关划界区域的海底地质和地貌因素。对于自然延伸原则，国际法院一方面抽象肯定，确认它仍然构成权利基础；另一方面却具体否定，否认它可以在划界中产生作用。这一观点颠覆了大陆架和专属经济区两种法律制度之间原有的逻辑顺序和主次关系。

三是各国划界实践和国际司法实践中，多倾向于用一条线同时划分大陆架和专属经济区，而忽视大陆架划界与专属经济区划界在性质上并不完全相同的事实。本来，两国间的大陆架分界线和专属经济区分界线完全可以是两条线，因为沿海国主张大陆架的权利基础有自然延伸和200海里距离两个标准，而专属经济区的权利基础仅是公约规定的200海里距离标准。正是基于上述不同的权利基础，两国在专属经济区和大陆架的划界中完全可以依据划界海域的所有客观情况，区别对待大陆架和专属经济区划界，实现划界的公平结果。但在实践中，受专属经济区制度的影响以及出于管理等方面的考量，划界的结果往往是用同一条线划分专属经济区和大陆架。

四是划界步骤逐渐清晰化，划界结果具有一定的可预测性：第一步，划出一条临时性的中间线；第二步，适用公平原则，考虑所有有关情况，特别是划界区域的特殊地理情况，例如海岸线长度比例、海岸外是否存在岛屿等，对临时性的中间线进行适当调整；第三步，以公平原则为指导，对经过调整的分界线进行检验，在此基础上形成最终的分界线。如此划定的专属经济区和大陆架界限绝大多数都得到了当事国的接受。

我国是陆海兼备的大国，海上与8国相邻或相向，东南两面濒临黄海、东海和南海以及西北太平洋，大陆海岸线自鸭绿江口到北仑河口，长达1.8万多公里，沿海面积大于500平方米的海岛7300多个，主张管辖的海域面积约300万平方公里。由于自然地理方面的原因，我国与周边邻国之间的海上距离都不超过400海里，海域管辖权主张相互重叠，从而引发海洋划界争端。1999年底，我国与越南就北部湾划界达成协议，这是迄今我国第一个也是唯一一个海洋划界案例。我国与邻国的大陆架和专属经济区划界仍面临复杂严峻的形势。如何在公平原则的基础上，划定我国与海岸相邻或相向国家间的大陆架和专属经济区界限，是一个需要国际法学界持续关注的问题。

8.关于第三方争端解决机制问题

国际司法机构，特别是联合国国际法院，被许多国家视为公平正义的化身，在国际法的解释与适用中发挥重要作用，不仅决定有关争端个案的解决，也在很大程度上影响国际法的发展方向，一直是大国博弈和争夺的重要阵地。近年来，国际性司法裁判机制趋于加强。越来越多的条约规定了以司法手段解决争端的义务和程序，主权国家接受国际司法机构管辖的压力增大，在人权、环境、海洋法领域尤其明显。普遍司法管辖权趋于扩大，对侵犯人权的追诉趋于国际化。最新趋势是将所谓侵犯人权的罪行列入所谓的“普遍管辖权”，并限制司法豁免的适用范围，对一国现任或前任领导人进行刑事追诉的案例增加。“国家主权与全球治理”、“不干涉内政与保护的责任”、“国内管辖与国际管辖”三组矛盾激烈折冲对撞。国际管辖的范围在扩展，“国内和国际混合管辖区域”在增多，深刻影响国家决策空间和行为模式。而国际法院、国际刑事法院、联合国海洋法法庭、欧洲人权法院、美洲人权法院等国际或区域司法机构，愈来愈多地直接或间接地介入了一些国际热点问题或敏感问题，争权、扩权、滥权倾向日趋明显。甚至联合国大会都有了建立具有独立刑事侦查权的辅助机关的冲动。因此，有必要结合国际形势与我国发展现状，提高我国在国际司法活动中的影响力。作为政府和学界共同努力的方向之一，从人才培养、制度建设、机制创新多角度入手，寻求突破。还要高度重视国际法学的研究方法，无论是理论研究还是法律实务，都要十分重视对国际法院案例的研究。这是我们过去关注不够的问题。

与国际或区域司法机构愈来愈多地直接或间接地介入国际热点或敏感问题的趋势相一致，《海洋法公约》框架下的争端解决机制也出现了一些值得关注的新动向。国际海洋法法庭和其他第三方争端解决机构或机制在受理、审理国家间涉海争端时的“争权、扩权、滥权”倾向日趋明显。一是越权，暴露出越权管辖的倾向，其管辖范围超出了有关公约的解释和适用的争端。二是侵权，侵犯当事方优先自主选择程序的权利，有关的司法仲裁机构在确定管辖权时认为最低限度的交换意见就可以满足公约第283条规定的义务的要求，而忽略了公约第286条规定的尊重当事方自选程序的优先性。三是扩权，公约并没有规定国际海洋法法庭全庭拥有咨询管辖权，但法庭擅自扩大了这一权力，遭到很多国家的质疑。上述新动向在南海仲裁案中有明显的表现，但不仅仅局限于该仲裁案，这是涉及整个海洋法公约争端解决机制的问题。相关问题值得继续深入研究。近期，尤其要关注国际海洋法法庭“巴拿马诉意大利‘诺斯塔’号案”，国际法院“索马里诉肯尼亚案”，“东帝汶与澳大利亚强制调解案”的最新发展。

2018年3月6日，澳大利亚外长毕晓普与东帝汶副总理佩雷拉在纽约联合国总部签署了新的海上边界条约。至此，澳大利亚与东帝汶长达十余年的海上划界争端得以解决。这既是双方通过《海洋法公约》从仲裁走向调解，最终就海洋划界和共同开发油气资源达成共识的结果，同时也是公约框架内以调解机制解决争端的首次成功尝试。

“南海仲裁案”后续法律问题也需要继续予以关注。我应对南海仲裁案的政治、外交与法律斗争已告一段落，但不会一劳永逸地终结。中国与东盟国家就“南海行为准则”的磋商还在进行之中。美西方和个别南海声索国仍会伺机发难或捣乱，国际法学界也会不时就相关法律问题发表评论或意见。我国不宜再主动发起南海仲裁案法律问题之公开论战，但对于个别南海声索国重燃南海问题司法化的可能图谋应保持警惕，并始终保持政治和外交上的高压态势。与“仲裁案”裁决相关的法律问题值得继续深入研究。

9.国际海底资源开发规章的制定问题

国际海底管理局于2011年启动国际海底资源开发规章的制定工作。2017年8月，在海管局第23届会议期间，秘书处首次公布了开发规章草案。各方对此反应积极，共向海管局提交了55份书面评论意见，其中19份由国家提交。2018年3月，海管局第24届会议召开了第一期理事会会议，专门讨论开发规章问题。各方在开发规章制定所涉开采矿区申请制度、企业部独立运作、担保国责任、惠益分享、缴费机制、环境保护等问题上的观点和立场仍然存在较大差异。7月23-27日举行的海管局第24届大会继续讨论相关问题。

中国代表在发言中指出：当前，国际海底事务仍处在从勘探向开发过渡的关键阶段。各方正就深海矿产资源开发规章进行深入而热烈的讨论，不少问题已达成共识，同时还有许多问题需要进一步研究和探讨。中方始终认为，开发规章涉及采矿、法律、技术、环境等多个领域，不能一蹴而就，其制定须遵循“充分讨论、协商一致”原则，在具备坚实的事实和科学依据基础上循序推进。开发规章本身应全面、完整、严格地遵守《海洋法公约》和《1994年执行协定》；应当体现全人类利益、担保国及其承包者利益之间的合理平衡以及深海开发利用与深海环境保护之间的合理平衡。开发规章的核心目标是落实“人类共同继承财产”原则，作为该项原则关键要素的惠益分享应该在开发规章中作出规定。此外，企业部独立运作对于发展中国家参与“区域”内活动具有特殊意义，开发规章应对此作出安排。根据《公约》，海管局有义务采取措施，确保海洋环境不受“区域”内活动可能的有害影响。区域环境管理计划作为一种积极的划区管理工具，是海管局在战略层面采取的重要环保措施。中方认为，开发规章应对区域环境管理计划这一重要环保事项作出具体规定；区域环境管理计划的设立需要海管局的引领和承包者之间的合作；有关标准应与拟议中的BBNJ国际协定谈判相协调。

关于草案结构问题，中方认为，惠益分享是人类共同继承财产原则的重要内容和体现，制定国际海底区域内资源开发规章，不能将惠益分享排除在外。深海采矿的收益和分享是密不可分的，两者最好同时在一个法律文件中予以规范，单纯地强调深海采矿收益，而不讨论其分享问题，在逻辑上是有欠缺的，在结构上也是不完整的，不利于人类共同继承财产原则的落实。

关于开发规章草案第七、第八部分，中方代表表示，中国政府坚持草案在规定特许权使用费的同时，增加特许权使用费与盈利分享相结合的制度，以为承包者提供更多选择，并就缴费率、缴费范围、特许权使用费率等具体问题提出建设性意见。

关于国家立法问题，中方强调，国家对“区域”活动的立法行动，关乎国际海底制度在国家层面的落实。中国作为担保国，一贯致力于努力健全和完善相关国内立法，积极履行相关国际义务，并支持国际海底管理局推进国家立法数据库建设以及开展相关研究。

自1996年成为国际海底管理局成员以来，我国充分利用公约予我权利，积极落实“人类共同继承财产”原则，大力开展国际海底工作，推动国际海底资源勘探规章反映我利益关切，及时提出矿区申请，抢占国际海底资源勘探开发先机。目前我国已分别在东北太平洋和西南印度洋获得总面积为7.5万平方公里多金属结核矿区和总面积为1万平方公里的多金属硫化物矿区。2012年7月27日，我国又率先提交了富钴结壳勘探矿区申请，面积约3000平方公里。该申请于2013年7月19日获得海底管理局理事会的核准，我国成为较早在两大洋拥有三个具有专属勘探权和优先开采权的国际海底资源矿区的国家。我国深海载人潜水器“蛟龙号”成功完成了7000米级海试，增强了我国从事大洋事业的装备和技术能力。积极参与国际海底资源的勘探和开发是我建设海洋强国战略的重要组成部分。

对于学术界而言，可就开采矿区申请基本制度、环境保护的程序和标准制定、承包者缴费机制、担保国责任、资源开发惠益分享等问题积极开展研究，为我国参与开发规章制定建言献策。

10.关于南北极的国际治理

1959年《南极条约》冻结了各国对南极的领土主权要求，规定南极只用于和平目的，确立了南极科考自由原则，建立了《南极条约》协商会议，作为各协商国共同管理南极事务的国际机制，从而开启了人类合作协商南极事务的新时代。只有在南极开展实质性科研活动的国家才能成为协商国，在协商会议享有决策权。起始，南极治理主要体现在对南极的资源管理和环境保护两方面。上世纪七八十年代，南极条约体系迅速发展，重点推进对南极生物和非生物资源的管理。南极条约协商国先后缔结了《南极海豹保护公约》（1972）《南极海洋生物资源养护公约》（1980）《南极矿产资源活动管理公约》（1988）《关于环境保护的南极条约议定书》（1991）等一系列公约、议定书以及相关决定和措施，形成南极条约体系。以1991年议定书为标志，南极国际治理重心转向环境管理。此后，南极区域管理和保护措施、规范南极科研、旅游和生物勘探等人类活动，应对气候变化带来的环境挑战等逐步成为加强南极治理的主要议题。

中国是南极国际治理的重要参与者、南极科学探索的有力推动者、南极环境保护的积极践行者。中国于1983年6月加入《南极条约》，1985年10月获得南极条约协商国地位，1994年加入《关于环境保护的南极条约议定书》，2006年加入《南极海洋生物资源养护公约》，成为南极条约协商会议及其南极环境保护委员会、南极海洋生物资源养护委员会等重要南极机制成员，参与相关机制和框架下的项目与合作。中国一贯坚持以南极条约体系为基础，平等协商、一致决策，努力推动南极治理体系朝着更加包容、理性、合作的方向发展。

南极条约体系至今已走过60年的发展历程。60年来，南极治理不断面临新的挑战。全球气候变暖、海洋环境污染等问题对南极的影响日趋明显；随着人类探索和利用南极的能力和需求不断增加，人类在南极活动也日益广泛和多元，南极的经济社会价值越来越受到关注，南极旅游、生物勘探等新型活动纷纷兴起，给南极治理带来新的压力。如何有效应对这些挑战，是南极治理中无法回避的重要议题。为此，中方在2017年5月在北京召开的第40届南极条约协商会议上提出如下五点倡议：一是坚持以和平方式利用南极，构建人类命运共同体；二是坚持遵守南极条约体系，完善以规则为基础的南极治理模式；三是坚持平等协商互利共赢，把南极打造成国际合作的新疆域；四是坚持南极科学考察自由，进一步夯实保护和利用南极的科学基础；五是坚持保护南极自然环境，维护南极生态平衡和实现南极永续发展。

关于南极的保护与利用，中方进一步主张，应正确认识和看待南极保护与利用的关系。加强保护是和平利用南极的基本前提，合理利用是发挥南极价值的题中之义，平衡兼顾是南极国际治理的基本理念。在未来南极治理中，要坚持南极保护与利用兼顾，切实做到在保护中利用南极，在利用中保护南极；要坚持以规则为基础，加强保护与利用的法律制度。坚持现有南极条约体系，包括“冻结”南极矿产资源开发等制度，同时因应形势变化，针对南极旅游、生物勘探等新问题和新挑战，探讨制定相应的法律规范和监督机制，不断完善南极治理法律框架；坚持以科研为先导，夯实保护与利用的科学基础；坚持以合作为支撑，实现保护与利用的相互促进。

除南极国际治理外，北极问题也需要给予高度的重视。在经济全球化、区域一体化不断深入发展的背景下，北极在战略、经济、科研、环保、航道、资源等方面的价值不断提升。北极问题已超出北极国家间问题和区域问题的范畴，涉及北极域外国家的利益和国际社会的整体利益，攸关人类生存与发展的共同命运，具有全球意义和国际影响。

近年来，全球气候变暖，北极冰雪融化加速。国际社会对北极事务关注度持续增加。北极国家纷纷加强北极战略规划，非北极国家也加大对北极事务的参与。虽然，北极域外国家在北极不享有领土主权，但依据《海洋法公约》等国际条约和一般国际法在北冰洋公海等海域享有科研、航行、飞越、捕鱼、铺设海底电缆和管道等权利，在国际海底区域享有资源勘探和开发等权利。此外，《斯匹次卑尔根群岛条约》缔约国有权自由进出北极特定区域，并依法在该特定区域内平等享有开展科研以及从事生产和商业活动的权利，包括狩猎、捕鱼、采矿等。

我国在地缘上是“近北极国家”，是北极事务的重要利益攸关方。我国在北冰洋公海、国际海底区域等海域和特定区域享有《海洋法公约》、《斯匹次卑尔根群岛条约》等国际条约和一般国际法所规定的科研、航行、飞越、捕鱼、铺设海底电缆和管道、资源勘探与开发等自由或权利。我国在北极与北极国家利益相融合，与世界各国休戚与共。我国积极开展与包括北极国家在内的各方的互利合作，深度参与国际海事组织关于《极地水域作业船舶强制性守则》谈判制定工作，为北极地区的和平、稳定和可持续发展做出贡献。我国自2007年起作为临时观察员参与北极理事会活动。经过多年努力，2013年5月15日，北极理事会部长级会议一致同意中国作为永久观察员加入北极理事会。

与南极国际治理不同，北极事务没有统一适用的单一国际条约，它由《联合国宪章》、《海洋法公约》、《斯匹次卑尔根群岛条约》等国际条约和一般国际法予以规范。我国国际法学界对于北极问题的研究亟待加强。

文章来源：原文首发于《边界与海洋研究》期刊2019年第1期

作者：黄惠康，联合国国际法委员会委员、中国外交部国际法咨询委员会主任委员、外交部条约法律司前司长武汉大学国际法研究所特聘教授

黄惠康：国际海洋法前沿值得关注的十大问题

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