施余兵：判定BBNJ国际协定下争端解决机制方案优劣的主要标准

关于争端解决机制的国际法研究很多。然而，目前却鲜见有关BBNJ国际协定下争端解决机制的国内外研究，特别是有关判定争端解决机制优劣标准的研究。总体上，学术界对于在某一具体情境下的争端解决机制是否合适或成功评价不一，世界各国由于考量的因素不同对于争端解决机制也有着不同的偏好。尽管如此，各国对于判定某一争端解决机制或程序是否妥当还是存在一些共识的。笔者认为，BBNJ国际协定下的争端解决机制或程序应该至少遵循以下四项标准。
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7 u) d" K& S( ^- [. ]标准一：遵循国际法上的国家同意原则
) Y9 r6 [- u! A+ |! |2 b8 w+ f国家同意原则是国际法上的一项基本原则。1969年《维也纳条约法公约》第34条规定，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利。”相应地，条约非经第三国同意，也不得侵犯该国的权利。因此，任何国际司法或仲裁机构针对国家间争端行使管辖权必须以争端当事国的事先同意为基础，即“国家同意原则”。第三次联合国海洋法会议历时九年、各国代表经过艰苦的谈判才基于国家同意这一原则达成包括《公约》第十五部分争端解决机制在内的“一揽子协议”。BBNJ国际协定拟作为《公约》框架下的第三次执行协定，政府间谈判自2018年以来一直强调各国一致同意，国家同意原则也理应贯彻到该协定争端解决机制或程序的设计之中。
与国家同意原则相关的一个问题是，是否一国同意加入未来的BBNJ国际协定即意味着这一原则在该协定中得到了完全的贯彻？换言之，在BBNJ国际协定内如果涉及强制争端解决机制，在涉及这一机制的适用时是否还需要缔约国的“二次同意”？笔者认为，这一问题的答案取决于该协定争端解决条款的规定。以《公约》第十五部分为例，第280条和281条规定争端当事国可自行选择争端解决方式，体现了国家同意原则，然而，由于条款规定的模糊性以及仲裁庭执意扩大自身管辖权的倾向，由菲律宾提起的南海仲裁案的所谓裁决实际上损害了国际司法或仲裁必须遵循的国家同意原则。在实践中，国际司法或仲裁机构经常通过所谓的文义解释、体系解释、演化解释达到超越缔约国原初同意的目的。要避免这一现象在未来的BBNJ国际协定中再次发生，就有必要在协定的争端解决条款中更详细、清晰地体现国家同意原则。换言之，BBNJ国际协定中有必要明确规定缔约国的“二次同意”才能适用强制争端解决机制。规定的方式可以采取类似《公约》第280条和218条的条款，但必须对这些条款中涉及的“协议”是否需要具备法律拘束力以及是否需要明示等做明确界定；亦可对《公约》第十五部分第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”设置需缔约国同意适用的前提条件，即需要缔约国的“二次同意”。
标准二：确保解决争端的“成本效益性”
“成本效益性”（cost-effectiveness）是经常被各国、国际组织或其他实体用来对开展某项活动相关的成本与效能之间的关系进行评估的一项标准或工具。这一标准包括成本和效益或效果这两个要素，强调的是在实现效益或者实现某项政策目标时尽量使成本最小化，也通常被称为“成本效益”原则。例如，在2010年第60届海洋环境保护委员会会议上，国际海事组织为了解决国际海运业温室气体减排问题，就评估基于市场的措施实施的可行性和影响问题提出了包括成本效益性在内的九项标准。就争端解决而言，也存在类似的条约实践。1994年通过的《联合国大会决议第48/263号关于执行1982年12月10日<联合国海洋法公约>第十一部分的协定》（以下简称《1994年执行协定》）附件二第一节第2条规定，“为尽量减少各缔约国的费用，根据《公约》和本协定所设立的所有机关和附属机构都应具有成本效益。”由于该条中的所有机关也包括各类争端解决机构，可以推理出确保解决争端的“成本效益性”是《公约》及其《1994年执行协定》下争端解决应遵循的原则之一。
2 y' f6 A/ }& D7 I1 h" p8 F- G  c成本效益性也应该成为评价BBNJ国际协定下争端解决机制的一项标准。首先，BBNJ国际协定被认为是《公约》的第三个执行协定，且根据联大第72/249号决议必须完全符合《公约》的规定，因此该协定项下的争端解决机制理应遵循在《公约》及其《1994年执行协定》下争端解决已遵循的成本效益原则。其次，成本作为成本效益性的要素之一是各国在应对国家间争端解决时经常会考虑的一个重要因素。从广义上讲，成本包括经济成本、政治成本、社会成本等多种类型，本文主要讨论的是经济成本。一般来说，各国都重视争端解决的成本问题。有学者甚至认为，由于双边谈判被认为是成本最低、最灵活的一种争端解决机制，穷国比富国更倾向于通过双边谈判解决国家间争端。这一观点在实践上也存在反例，如南海周边小国并不都愿意通过双边谈判解决南海争端，但也正因为这种考量，菲律宾于2013年单方面提起针对中国的《公约》附件七仲裁，结果不但耗资巨大且并没有达到解决争端的目的。在2019年8月召开的BBNJ政府间谈判第三次会议上，斯里兰卡和尼日利亚提议将《公约》第287条下在各方没有明确选择争端解决方式时默认的仲裁解决修订为ITLOS解决方式，理由就是仲裁成本较高，对于发展中国家来说会是一项沉重的负担。第三，BBNJ国际协定下争端解决机制的主要目标是解决与该协定的解释或适用有关的争端。正如斯科特教授所指出的，“评估一项制度效果的最基本的标准就是看其是否实现了其制度设定的目标”，以此类推，评估BBNJ国际协定下争端解决机制的一项重要标准应该是该争端解决机制或程序的有效性或效益性。
; z, o# ~% `9 L( w5 y0 l这一标准在实施中的难点在于如何界定成本与效益这两者之间的关系。由于在实践中，一项有效的争端解决机制可能并不是成本最低的，反之亦然，因此就有必要在有效性和成本之间取得一个适当的平衡点。
标准三：“不损害”现有的文书、框架和机构
0 D4 x0 @; W. }/ f“不损害现有文书、框架和机构”这一标准或要求主要来自在BBNJ国际立法进程中的两份联大决议。由于该要求得到了各国的一致赞成，也通常被称为“不损害”（not undermine）原则。第69/292号决议由联大于2015年6月19日通过，该决议第3段指出，“确认上文第1段所述进程不应损害现有有关法律文书和框架以及相关的全球、区域和部门机构”。2017年12月24日通过的联大第72/249号决议则进一步规定，“6.重申会议的工作和成果应完全符合《联合国海洋法公约》的规定；7.认识到这一进程及其结果不应损害现有有关法律文书和框架以及相关的全球、区域和部门机构”。与第69/292号决议中的措辞相比，第72/249号决议中“不损害”原则的内涵至少从两个方面得到了增强。一方面，“不损害”的主体不仅包括BBNJ国际协定的国际立法“进程”，还包括“该进程的结果”，即最终案文。另一方面，首次明确了在“不损害”原则指导下的BBNJ国际协定的谈判和最终案文应该完全符合《公约》的规定。由于联大决议代表了国际社会就此问题达成的共识，从上述两份联大决议中提炼的“不损害”原则理应成为判定BBNJ国际协定下争端解决机制的标准之一。
“不损害”一词具有高度模糊性，参加BBNJ谈判的各国代表团（如新加坡、日本等）以及学术界对“不损害”原则的内涵也存在不同的解读，因此如何厘清“不损害”原则在BBNJ国际协定情境下的内涵既重要又具挑战性。韦伯斯特词典对损害（undermine）一词的解释是指“潜在地、秘密地破坏或削弱，不同程度地削弱或破坏”；柯林斯词典将之定义为“通常通过渐进的程序或重复的努力来使某件事物比之前更弱或更不可靠”。由于“不损害”一词本身具有不同的含义，就有必要根据1969年《维也纳条约法公约》第31条规定的“条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之”。
" ^6 s' N) q5 ]5 g事实上，上述两份联大决议提供了有关“不损害”一词用法的两种情形，即不损害现有有关法律文书和框架，以及不损害相关的全球、区域和部门机构。就第一种情形而言，该词的用法可以参照1995年《鱼类种群协定》中“损害”（undermine）一词的用法。在《鱼类种群协定》中，“损害”一词一共被提及八次，后面跟着的宾语分别是“措施”、“鱼类种群”“对该协定的有效执行”这三种情形。这三种情形中第一种情形涉及《鱼类种群协定》第7(2)(a)条、第17(4)条、第18(1)条、第18(3)(h)条、第20(7)条、第23(3)条；第二种情形涉及第16(2)条；第三种情形涉及第33(2)条。在这几种情形下，“不损害”可以被整体解读为“不削弱或降低其有效性或目标”。相应地，如果将《鱼类种群协定》中该词的用法比照适用至上述联大决议中“不损害”的第一种情形，该词可以被解读为“不削弱或降低现有有关法律文书和框架的有效性或目标”。(IDDRI),就第二种情形中的“不损害”而言，根据现有的研究并结合中国的国家利益，笔者将之解读为“尊重相关的全球、区域和部门机构的权限或职能（mandates or competences）并对之查漏补缺，且不得创设新的与现有机构相重叠的权限或职能”。一方面，这种解读符合BBNJ国际立法的目的，即通过在《公约》的框架内立法的方式解决现有法律和机构无法涵盖的BBNJ的养护和可持续发展问题。另一方面，这种解读也具备未来实施的可行性。现有的国际行业性组织（如国际海事组织、联合国粮农组织、国际海底管理局等）和区域性组织（如保护东北大西洋海洋环境公约相关机构、南大洋公海保护区网络相关机构等），以及海洋利用大国（如中国、美国、日本、韩国等）都强调“不损害”原则在BBNJ国际协定谈判和缔结过程中的重要性。目前，“不损害”原则亦在“零案文草案”和“案文草案二稿”第4条以及其他相关条款中得到了体现。
4 u" D" X0 k+ o0 u. U  i在国际司法仲裁中，“不损害”原则还体现为争端解决条款应该避免争端当事国通过挑选依据不同条约设立的争端解决机构（forum shopping）来避免对己方不利的裁决，从而损害现有的争端解决机构或法律框架。在MOX工厂案（ITLOS第10号案，爱尔兰诉英国）中，由于根据不同的条约多个争端解决机构对该案可能享有管辖权，从而引发较大争议。就BBNJ国际协定下的争端解决机制而言，要避免“损害”现有机构或法律框架的可能性，就必须对相关事项进行明确和规定。例如，一项争端既可能被界定为是“与BBNJ国际协定的解释或适用有关的争端”，也可能被认定为是“与《公约》或《鱼类种群协定》的解释或适用有关的争端”时，应该如何界定？一项争端在BBNJ国际协定下的争端解决机制下已经审理完毕后，该案当事国是否可以继续向其他争端解决机制，例如《公约》或《鱼类种群协定》下的争端解决机制提起诉讼或仲裁？BBNJ国际协定下设立的处理争端的机构在与现有的争端解决机构发生管辖权竞合时，应该如何处理？考虑到目前国际司法和仲裁机构存在扩大管辖权的趋势，对上述事项予以明确规定有利于遵循“不损害”原则。
标准四：保持相关国家之间利益的平衡
条约的有效性包括法律有效性（legal effectiveness）和政治有效性（political effectiveness）。《公约》的法律有效性在于其建立了一个宪章性框架，而其政治有效性在于其缔结了一种能够确保和平海洋关系的国际秩序。各国对《公约》批准和实施是实现这种有效性的关键，而确保各国之间利益的平衡是推动各国批准和实施《公约》的关键。传统上，世界各国可以分为发达国家和发展中国家，而《公约》被认为是这两大阵营之间达成的一份世界性的协议。《公约》的成功缔结和各国的广泛加入表明了保持各国之间利益平衡的重要性。
就目前已经召开的三次BBNJ政府间谈判会议而言，代表不同区域或国家利益的国家集团纷纷出现。例如，77国集团和中国、非洲集团、太平洋小岛屿发展中国家集团、加勒比共同体、核心拉丁美洲国家集团、欠发达国家、内陆发展中国家、欧盟等。与第三次联合国海洋法会议相比而言，BBNJ政府间谈判中发展中国家集团的分化和区域组合更加多元化。即使是77国集团，中国的国家利益与该集团的发展中国家利益也不尽相同。可见，能否很好地协调相关国家之间利益的平衡将直接关系到BBNJ国际协定能否成功缔结，以及该协定下的争端解决机制是否有效。从这个角度看，保持相关国家之间利益的微妙平衡也应该成为评估BBNJ国际协定下争端解决机制的一项重要标准。


文章来源：节选自《BBNJ国际协定下的争端解决机制问题探析》，原刊于《太平洋学报》2020年06期
作者：施余兵，厦门大学南海研究院副院长、教授