马得懿：海洋秩序学说与涉海法律规范阐释

展望中国涉海法治趋向，是新时期海洋法治的重要议题，富有时代价值。欲对中国涉海法治的未来应然取向作出富有理性的判断，决不能在梳理新中国成立七十年以来涉海法治的演变和反思涉海法治的主要特点基础上，而断然得出结论。本文将中国涉海法治应然取向置于海洋秩序学说之下，同时辅以海洋秩序的法律规范阐释，进而推论出中国涉海法治的应然取向，才可能具有说服力。
一、海洋秩序的相关学说
1.海洋法权。
9 M. M% o( o$ J' D400多年前的格劳秀斯（Hugo Grotius）在其著作中多次表达法权思想。在格劳秀斯的视野之下，海洋与人类的关系不再是单一的自然关系，而是加入政治与法律的权利-权力关系。由此，格劳秀斯创立海洋秩序的法权思想逐渐萌生。格劳秀斯的法权思想经过岁月流逝的洗礼而愈发焕发其生命力。在海洋秩序变迁的历史长河中，海洋法权彰显出其强大的引领力与理论根基。不同形态的海洋秩序可能会衍生出不同内涵的海权理论范畴。海洋法律规范并不能同步反映出海洋秩序的真实状态。但是，海洋秩序下的权利-义务、权利-权力等范畴基本上能够描绘海洋秩序的应然性。海洋法权一直在海洋秩序演进中伴随其中，且成为导致海洋秩序生成的重要基础。新时代海洋秩序下，海洋法权应该被赋予新的内涵。海洋法权是一个历史的、动态的概念。
& B2 S# T$ o1 z. H( i, v0 B3 @: r# r2.海洋自由。
尼德兰革命为荷兰向海外发展扫平道路，号称“海上马车夫”的荷兰日益取代西班牙和葡萄牙而成为新的海上霸主。根据格劳秀斯的阐释，最初的海洋自由可以理解为，海洋不能为任何人占有，不属于任何国家所有，海洋对所有民族和人都是公开的、自由的。每个人都可以依据国际法进行自由航行和自由贸易。海洋自由的思想为西方海洋强国获取海洋商业利益提供思想基础，因此，海洋自由思想日益成为海洋秩序演变的理论支持。同时，海洋自由的内涵随着人类利用海洋实践而不断丰富和发展。特别是20世纪50年代以降，联合国海洋法大会形成日内瓦海洋法公约体系和1982年《公约》，构筑全新的海洋自由的理论体系。海洋自由之所以能够成为描述海洋秩序的学说之一，从海洋航行自由与海洋秩序之间在关联度可见一斑。1982年《公约》框架之内与之外，海洋秩序的构建与海洋航行自由形影相随。某种角度上，海洋秩序是国际话语权在海洋领域的重构与解构能力的映射。故此，海洋航行自由的变迁也反映出海洋秩序的生成与变迁。
3.海权论。
( K6 m9 {( G- s3 O1 |& p& M. a不同历史阶段的海权论成为海洋力量或海洋秩序的鲜明写照。有学者认为海权论是国际关系现实主义理论的重要分支。以美国为例，美国的海权思想经历三个阶段，分别是马汉（Alfred Thayer Maham）时代的海权论诞生时期、冷战时期莱曼（John Francis Lehman）的海权思想发展时期以及全球化催生美国海军战略转型时期。作为相当成熟的海权理论，美国海权理论的影响深远。就海权在海洋秩序塑造中地位而言，海权可以理解为一种历史范畴。某种意义上，海权的内涵是从军事上的海上力量扩展到国际法上的海洋权益。新时期的海权的内涵不仅是指传统上的海洋权力，还包括海洋权利和海洋权益。
二、海洋秩序的法律规范阐释
! ]: J5 _) T. X% h3 u海洋秩序的固化与表达，需要借助于不同层次的规范等级体系。海洋秩序的生成作为一个历史范畴，其法律规范的阐释需要借助不同层次的规范体系。
1.海洋自体法与习惯法
就海洋秩序演变中的法律规范而言，从来不缺乏海洋自体法与习惯法的涌现，这是海洋秩序生成的历史规律使然。有西方学者曾经富有诗意的描述：“海商法是商人们自己发展起来的，它不是各地王侯们的法律，它不是建立在通常的制定法或判例法的基础上，而是渊源于惯例与习惯做法。人类海洋活动中的成为习惯法的领域非常广泛，诸如海洋运输贸易中的共同海损的分担与理算、海军发布的命令、航行自由等。人类海洋活动导致国际海洋法规则的勃兴与发展，并且沉淀了丰富的海洋习惯法。海洋秩序演变中衍生和蕴含着丰富的海洋习惯法，某些海洋习惯法被逐渐编纂得以逐渐发展。其中，1982年《公约》便是诸多海洋习惯法的集大成者。
2.公法性海洋法与私法性海洋法
7 b/ H' A( E& k* Z' E9 d; d: |4 ^将海洋法界分为公海洋法与私海洋法并不是得到广泛的认同。传统上，国际法被认为主要是确立或维护秩序，而非实现正义。受到罗马法上公法与私法划分的影响或者启迪，我国有学者将其引入国际法领域，即通过借鉴“公私法分立”理论重构国际法律体系，把国际法体系划分为“私人性国际法”（Private Law-mindedinternational law）与“公法性国际法”（Public Law-Minded International law）,期待得以更好理解国际法的历史变迁、发展趋势以及其中蕴含的动力机制。此种貌似机械的分类存在一定的合理性。这是因为，国际公法实际上属于私法性质，或者甚至比国内私法还要私。这一论断和划分模式有助于理解国际法的历史变迁和发展趋势，以增强国际法在国际社会中的作用。进而，“私法性国际法”是指根据国家主权平等原则，受到国内私法文化深刻影响，调整国家间关系的国际法规范或者制度，其存在是由国家的自治性以及平等性所决定的，国际法的效力依据以及国际法规则都蕴含着“私法性国际法”的因子。而“公法性国际法”是指涉及那些超越国家主权之外的国际公共权力的取得以及适用的国际法规范，其存在依据是国际公域的“法治赤字”状态。作为国际秩序的重要领域，海洋秩序的法律规范阐释构成表达海洋秩序的重要样态。
" c, b# f- D+ h1 Q, N6 j3 O3.海洋基本法与涉海宪法性规范
各国在理解“海洋基本法”表现出不同的偏好。各国“海洋基本法”立法动机与模式差异性大，目前尚未存在成熟的“海洋基本法”模式。考察海洋国家海洋立法的实践及其经验，海洋法律体系化的建构是一种价值选择的过程。1945年美国发布《大陆架公告》其实质在于针对海洋大陆架开发的政策，某种意义上，其属于美国的海洋基本法。1997年《加拿大海洋法》是世界上第一个确立海洋综合管理体制的立法。2009年英国《海洋基本法》旨在维护其分散的渔业资源管理，并重振英国海洋渔业产业。2013年越南《海洋基本法》的目的在于应对与中国的南海主权争端。从上述各个“海洋基本法”的立法技术、立法目的与制度设计等方面看，各国“海洋基本法”存在极大差异性。因此，寄希望通过借鉴他国“海洋基本法”的立法经验以完善本国涉海法治体系并不可信。
" {. J/ ~4 p5 a5 S, j“海洋入宪”时机集中选择在海洋权益纠纷高峰期。比较典型当属菲律宾宪法把所谓的“条约界限”的全部海域规定为国家领土。这不仅扩大本国的领土范围，而且对中国南海海域划界产生不良影响。就海洋秩序的宪法规范阐释的模式而言，各国宪法对此分野较大。根据涉海关系中权利类型的不同，各国宪法涉海条款的表述模式可以划分为三类，即公民权利模式、国家权力模式以及混合模式。可见，海洋秩序的各国宪法规范阐释具有多元模式。这构成“秩序-规制”在海洋秩序视阈下的基本图谱：一般地，海洋秩序与海洋规则具有一定的同质性，但是，海洋秩序与海洋规则并不同步发展。注重海洋秩序的构建或者寻求在世界海洋秩序中的一席之地，则更加有战略意义。
  
文章来源：节选自《新中国涉海法治七十年的发展、特点与应然取向》，原刊于《暨南大学（哲学社会科学版）》2019年11期
作者：马得懿，华东政法大学教授，中国海洋发展研究中心研究员