刘美等：规则约束力不足与公海治理普遍参与需求间的供需矛盾

    草案修改稿第14条明确提出，包括海洋保护区在内的划区管理工具等措施的实施，其目标是加强各国、相关法律文书和框架以及相关全球、区域、次区域和部门机构间的合作与协调，建立一个相互连通且得到有效公平管理的具有生态代表性的海洋保护区系统，促进一致性和互补性。换言之，BBNJ协定旨在通过补足多边法律框架，为公海保护区提供明确的法律基础和设立原则，建立起能够协调环境与其他价值、促进沿海国与国际机构之间协作的机制。正如《BBNJ协定草案》及其修改稿所倡导，一致行动和普遍参与是实现公海有序治理的最佳方案，因此联合国大会致力于促成缔结具有普遍约束力的国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用条约。然而，就目前BBNJ协定谈判的进展和各方立场来看，即使协定达成，几乎也不可能在短期内形成普遍约束力，公海治理的普遍参与需求一定程度上仍然会受限于缔约国的数量有限。
一、条约相对效力原则制约公海治理的效果
& ?4 G' Y) I6 ]; V# S1999年，由法国、意大利、摩纳哥三国根据《建立地中海海洋哺乳动物保护区协议》建立的派拉格斯海洋保护区是第一个涵盖公海区域的海洋保护区。在随后论证其合法性时，就有学者提出，在三方均未宣布地中海专属经济区的情况下，该保护区实际上落入三方有权宣布的专属经济区范围内，故沿海国对外国船舶有管辖权。即该条约对非缔约国的拘束力并非来源于条约本身，而是缔约方基于《海洋法公约》实际所享有的权利。通常而言，条约的相对效力原则决定了条约只对缔约方有拘束力，而基于海洋环境的整体性和公海的公共物品属性，要实现公海的良治，必须协调各方利益，保证国际社会普遍参与以及各国行动一致。BBNJ协定下海洋保护区的谈判意在为各国设立一个共同的行动标准和指南，然而主权国家享有缔约自由，即有权决定是否接受条约的约束。如此可能导致公海保护规则在主权国家范围内的有限适用与公海保护一致性需求间的偏差。一方面，条约相对性将减损公海治理的实际效果。对缔约方而言，公海保护协议的达成，不会改变公海的公共物品属性，但有助于实现公海由各国均有权利使用向各国均有义务保护的转变，平衡公海利用与保护之间的关系，避免只利用不保护的公地悲剧。对非缔约方而言，基于条约的相对效力原则，缔约方之间达成的公海治理协议无法对其产生有效约束，相关规则无法管控非缔约方的行为，非缔约方也没有义务遵守缔约方之间达成的任何协定，公海作为公地的无序开发仍将延续，无疑将减损公海保护的实际效果。更为重要的是，条约相对性会导致缔约方与非缔约方之间在公海治理上的权利义务失衡，有违国际法的正义理念。如罗尔斯所说，正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值。国际法的正义体现为国家间权利义务分配的正义，既要实现一国享有利益与承担责任的匹配，更要促进国家间惠益平衡，在环境法领域，它表示环境利益或负担在不同人群间分配的正义。公海治理是各国的权利，也是一项普遍性义务，基于正义理念，其制度安排应当有助于实现每个成员根据承担义务能力的大小、获取环境利益的多少而承担相应的义务。囿于条约相对效力原则，BBNJ海洋保护区下公海保护的相关规则无法有效约束非缔约方，可能导致非缔约方的“搭便车”行为，使其在享受公海治理的红利同时，又有理由不遵守条约的规定，甚至实际破坏条约下的规则，导致公海治理的无序性，最终减损缔约方乃至全人类的共同利益，这无疑是对国际正义的极大挑战。
二、习惯国际法规则的约束力有限
《维也纳条约法公约》(简称《条约法公约》)第35条至第38条对条约相对效力原则作了例外规定，原则上条约欲对非缔约方设定权利义务，仍然需要非缔约方的同意，但第38条为例外规定，即条约所载规则为习惯国际法。现阶段，作为公海保护区法律依据的习惯国际法往往是国际海洋环境法中的一些基本原则，如适当顾及他国利益原则、风险预防原则等，这些原则对公海保护区所起到的规范作用主要停留在指导层面，从实际效果来看，尚不足以有效规制各国在公海上的活动。因此，在条约不足以形成普遍约束力的情况下，为保证公海治理的有序性和实效性，更具针对性和实践性的习惯国际法规则无疑是《条约法公约》所能提供的绝佳补充。换言之，如果BBNJ协定中能够发展出具体的习惯国际法规则，或将有效补充条约相对效力原则导致的规则适用局限。《国际法规约》第38条将习惯国际法表述为“作为通例之证明而经接受为法律者”。国际法委员会在其通过的关于习惯国际法识别的报告中指出，“要确定一项习惯国际法规则的存在及内容，必须查明是否存在一项被接受为法律(法律确信)的一般惯例。”即习惯国际法必须具备一般惯例和法律确信两个要素，换言之，必须审视国家的通常实践以及其是否将该实践视为法律层面的权利义务。通常认为一项习惯国际法的形成需要国家的反复实践，因此不太可能在短时间内形成。尽管理论上存在“速成习惯国际法”一说，王铁崖先生也认为，随着国家间交往的日益便捷和频繁，习惯国际法可能在较短的时间内形成，但该学说并没有获得普遍认同。相反，可以肯定的是习惯国际法基于国家的广泛实践而产生，不可能一蹴而就。至于法律确信，根据国际法委员会的评注，是指国家在采用该惯例时，相信自身是基于一项习惯国际法行事。归根结底，习惯国际法的识别不存在一个具体的判断标准，而是建立在大量事实证据之上，这就意味着，一项习惯国际法规则的形成很大程度上必须立足于各个国家的长期实践。而公海保护区实践的起步比较晚，面临相关管理制度不成熟，各个保护区规则不一致，涉及的国家数量有限等问题，即使在BBNJ协定下就公海保护区问题达成有效的共识，也不足以推定某些具体措施构成国家的通常实践。基于传统公海自由观念的根深蒂固，短期内恐怕亦难以形成法律确信，意欲借助条约之外的习惯国际法规则规制非缔约方，至少短期内并不现实。进言之，除了认定相关规则为习惯国际法存在困难外，一贯反对者规则也进一步降低了条约规则以习惯国际法的形式对非缔约方适用的可能，使得习惯国际法本身的适用范围受到限制，对国际社会成员的适用存在例外。理论上，习惯国际法应当平等且普遍适用于国际社会成员，防止违背国际法基本规则的单边行动，但国际社会是一个平权社会，习惯国际法的适用应当保持适当的克制，尤其对于那些一贯反对该规则的国家，理应允许其免受规则约束。因此，即使BBNJ协定下海洋保护区谈判就公海保护确立或者发展出一项习惯国际法规则，非缔约方仍然可以一贯反对者的身份抗辩，从而避免受到此类规则的约束。
三、新设例外规则约束非缔约方的动力不足
就实际效果而言，条约相对效力原则的例外除了习惯国际法之外，还包括建立“客观制度”的条约、《联合国宪章》(简称《宪章》)的规定以及国际强行法，三者事实上也可能导致条约规则适用于非缔约方。其中，“客观制度”的条约包括规定非军事化、中立化或国际化的条约，新设国家并规定其义务的条约，规定国际交通水道的条约。李浩培先生认为，是否构成一项客观制度，应当判断其是否符合全世界的一般利益和各国的主权。第二项例外主要指《宪章》下为维护世界和平与安全所作出的规定，通常关涉人类的基本生存权。至于国际强行法，是经国际社会作为整体接受，不得以任何行为背离，并以维护全人类基本利益和社会公德为目的的，具有普遍拘束力的最高行为规范。国际法委员会在其发布的《国际法不成体系报告》中列举了一系列具有强行法性质的规则，包括禁止侵略、禁止奴役和奴隶贸易、禁止种族灭绝、禁止种族歧视、禁止种族隔离、禁止酷刑以及适用于武装冲突中的国际人道主义法基本规则和自决权。报告同时指出，只要是国际社会全体接受并公认为不许损抑的规则也具有绝对法的性质。从已有的国际司法判例来看，通常基于人道主义和维护人类整体利益而确定。从上述三项已有的例外规则来看，大致可以抽象出条约对非缔约方产生拘束力的两项基本构成要素。其一，该条约涉及事项重大，关乎国际社会成员的整体利益，往往指向全人类的基本生存权，要求各国按照规则采取一致行动。其二，仍然强调各国主权平等原则，以各国普遍接受或认可为基础，在为非缔约方“立法”上保持应有的克制。毋庸置疑，条约相对性的例外只是国际间的异常现象，与国家主权平等原则背道而驰。尽管有学者认为，在国际环境法领域，主权权威在环境问题的挑战面前正在接受客观事实带来的限制，但实际上全球环境保护仍无法超越国家主权，是否参与相关条约依然取决于主权国家的利益考量，正如美国先后退出《京都议定书》和《巴黎协定》，以及日本退出国际捕鲸委员会等。亦有学者提出，现代国际立法在某些情况下应当能够违背某些国家的意愿而对其产生约束力。否则无法应对例如环境保护等问题，然而，现有国际法立法范式提出的基本问题是，各国在不同主题下都需要分别同意其义务，而没有一个国家愿意承担比现状更多的法律义务。究其根本，在非合意立法(nonconsensual lawmaking)的语境下，如何为非缔约方设定权利义务，本质上是平衡国家利益与全人类共同利益的问题，只要国家间的界限未被打破，国家主权所表征的国家利益仍会占据主导地位，适当顾及他国及全人类共同利益的义务，道义属性多于法律属性。从目前各国的谈判立场来看，在公海保护理念、具体保护方案、客观利益划分等方面，还存在很大的分歧，国际社会恐怕没有足够的动力达成一项共识，即在上述三项规则之外，通过增设例外规则实现公海保护区内某些规则对非缔约方的普遍拘束力。现阶段，为公海保护区规则适用保留足够的弹性，仍是国际社会的首选。
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文章来源：节选自《从区域实践到普遍参与：BBNJ协定下公海治理的条约困境》，原刊于《中国海商法研究》2021年02期，转载请注明由中国海洋发展研究中心编排
作者：刘美，系华东政法大学国际法学院博士；管建强，系华东政法大学国际法学院教授，中国海洋发展研究中心研究员