戴瑛：BBNJ协定对《公约》大陆架制度的包容与创新

BBNJ协定的四个主要内容：海洋遗传资源、划区管理工具、环境影响评价以及能力建设和海洋技术转让，每部分都有与涉及大陆架制度和国家管辖范围外生物多样性制度交叉的内容。联大第69/292号和第72/249号决议都包括一项条款，即“该进程及其结果不应损害现行有关法律文书和框架以及相关的全球、区域和部门机构”。如何处理BBNJ协定与《公约》大陆架制度的关系？我们无法预测国际社会将多少内容纳入具有法律约束力的BBNJ协定以及对现有组织产生何种影响。本文提出一些建议，以期探讨建立更可行的制度，避免不必要的冲突。
3 x% e# k8 ^) z. H( x( Y# n一、海洋遗传资源
  A6 R* h! V+ S3 S4 n+ W/ p沿海国200海里以外大陆架上覆水域是公海，海域空间的重叠导致大陆架定居种生物与国家管辖范围外非定居种生物及海洋生物多样性的关系需要进一步明晰。能否将《公约》定居种生物的概念适用于BBNJ协定的海洋遗传资源？首先，《公约》提到沿海国对“可捕捞阶段”的定居种生物享有主权权利。但从生物勘探角度看，许多定居种生物的幼虫以幼体的形式分布在水体中。当某一物种处于幼虫状态时，可以对生物体的遗传物质进行采样。那么研究人员在水体中采集的定居种生物的幼虫是否属于沿海国主权权利的范围？其次，科学研究人员现在可以从环境DNA中收集遗传物质，而不需要生物体本身的样本。这种遗传物质可能包括皮肤、粪便、粘液以及其他存在于水中的物质。有些遗传物质可以用于生物技术目的。研究人员有可能在不采集实际生物体甚至不与海底接触的情况下，就能收集DNA。那么研究人员从沿海国大陆架环境提取的遗传物质是否属于沿海国主权权利的范围？鉴于收集国家管辖外遗传物质的复杂性，BBNJ协定无法使用《公约》定居种生物的概念。相反，BBNJ协定可以针对公海和“区域”海洋遗传资源建立以公平方式平衡沿海国和船旗国权利的独特体系，使沿海国对海洋遗传资源也享有权利。如何以体现沿海国利益的方式承认沿海国的权利，我们可以考虑以下方式来实现这一目标。首先，BBNJ协定可以对沿海国的权利进行限制，规定沿海国只对直接从大陆架获取的定居种生物享有主权权利，有权获取并就这些物种的使用和惠益分享做出安排。如果是在水中采集的幼体或者在大陆架附近而非大陆架上采集的物种DNA，则不属于沿海国的管辖范围。这样规定的优点是避免了确定生物体何时为“可捕获阶段”的问题，相关国家和研究人员可以根据采样的生物体或DNA的位置选择适用的法律制度。不足的是延续了同一生态系统中的某些物种受沿海国控制和管辖，而其他物种则受公海制度约束的制度体系。沿海国即使担心研究活动可能对环境造成某种程度的损害，也不可能禁止研究人员获取生态系统中的非定居种生物。如果沿海国关注脆弱生态系统的保护，它可能会对获取条件进行限制。但是沿海国是否可以保护脆弱的海洋生态系统中的定居种生物为目的划定海洋保护区，并以定居种生物会受到影响为由，禁止研究人员获取非定居种生物？在《公约》的现行法律框架下，这一做法值得商榷，除非对沿海国在定居种生物中的利益造成明显重大的损害。其次，BBNJ协定可以扩大沿海国权利的范围至覆盖海底生态系统。建立一个“大陆架底栖区”，沿海国在该区域内有权开发大陆架的遗传资源，但也有责任保护脆弱的海洋生态系统。这将使沿海国的权利扩大到海底生态系统中的所有生物。一些评论者认为在热液喷口发现的生物应作为一个生态系统依法管理。采取这种方法的理由是，它能更好地反映管理大陆架生物多样性的生态系统方法，其应用也比区分定居种生物或非定居种生物的方式更简单。最后，沿海国可以为获取全球惠益分享体系下的某些利益而放弃对定居种生物遗传基因资源的权利。将大陆架上的定居种生物纳入公海和“区域”遗传资源的独特制度，要求沿海国放弃对定居种生物基因资源的专属权，但作为回报，在适用这种特殊制度下的惠益分享条款时，具有外大陆架的沿海国可获得特殊地位。这样做的优点是可以完全避免将定居种生物的概念应用于遗传物质的问题。但如何设计一种制度以充分补偿沿海国利益遭受的损失是需要解决的问题。这些方案或多或少地偏离了定居种生物概念的严格应用，无疑需要缔约国做出一些妥协。然而，最好方案是设计一个可行的制度，而不是使定居种生物的概念永久化。
! Q: S/ S- d) {1 D! B二、划区管理工具
. u; r( O( m1 P) TBBNJ协定将包括公海保护区在内的“划区管理工具”作为核心问题加以讨论，并有意将其谈判结果作为《公约》的一个有效组成部分，以实现对国家管辖范围外海洋生物多样性的保护。根据《公约》关于海域划分的规定，公海保护区设立的区域主要是自沿海国领海宽度基线起200海里以外的海域。但是，在这一海域下方的大陆架上有可能同时存在沿海国主权权利。沿海国对在其外大陆架上覆水域的公海建立划区管理工具有重要的利益，建议BBNJ协定规定在沿海国外大陆架附近海域建立划区管理工具时，与沿海国协商，同时沿海国履行合作的义务。BBNJ协定下沿海国的首要利益是确保划区管理工具下的任何措施不会干扰其对定居种生物享有的权利，也不会干扰其对大陆架的勘探和开发。因此，建议划区管理工具措施不应损害沿海国权利可以作为一般原则予以规定，划区管理工具限制沿海国利益或损害其权利时，沿海国可以启动争端解决程序作为相应的诉求机制。例如，在对水体中噪音的限制措施可能影响到沿海国在大陆架上进行勘探活动的情况下，沿海国即可启动诉求机制。另外，从海洋环境保护的角度，沿海国希望在外大陆架上覆水域建立划区管理工具以支持大陆架生物多样性保护采取的环境措施。目前在东北大西洋《奥斯陆巴黎公约》地区，沿海国采取措施保护底栖生态系统免受公海活动影响。葡萄牙和英国已与《奥斯陆巴黎公约》和东北大西洋渔业委员会合作，在200海里以外的大陆架上采取措施。例如，东北大西洋渔业委员会已禁止英国和葡萄牙大陆架上覆水域进行底拖网捕捞，以保护海山生态系统。然而，并非所有地区都存在现成的组织或有能力的组织满足沿海国的需求，沿海国采取生物多样性保护措施的要求缺乏相应的机制。目前在没有《奥斯陆巴黎公约》和东北大西洋渔业委员会等区域组织和区域渔业管理组织的情况下，公海资源的保护将依赖于一系列现有的部门开展工作。为了完善与沿海国外大陆架有关的保护机制，BBNJ协定可以包括沿海国利用划区管理工具实现其目标的进程。这一进程的最终形式取决于协定的最终内容及其如何规定建立划区管理工具。当然，谈判中需要解决的一个关键问题是BBNJ与其他区域和全球组织之间的关系。如果协定将建立划区管理工具权力赋予现有组织，它仍然可以规定划区管理工具与沿海国关系的一般原则。但是，这将要求沿海国与现有组织合作，以实现其目标。
       三、环境影响评价
       在某些情况下国际条约和习惯法规定了环境影响评价的义务。《公约》缔约国对国家主权管辖范围外的海洋环境负有保护义务。《公约》第194条防止(环境)损害义务通常可以被解释为沿海国关于海洋环境保护的恪尽职守义务。也就是说，沿海国必须采取适当的规则和措施来确保海洋环境保护措施取得预期的结果，包括对行使大陆架主权权利必要的监督，因此沿海国履行其大陆架主权权利时也需采取风险预防措施。沿海国有义务对其在外大陆架上的活动以《公约》第206条为依据进行事先环境影响评估，鉴于在外大陆架上的活动必然在公海进行，这对沿海国来说是一项特别重要的义务。第206条规定的义务适用于可能对海洋环境造成重大污染或重大和有害变化的任何活动，无论它们发生在何处。当其作为国际习惯法义务时，其主要适用于对跨界地区或国家管辖范围外海域造成重大损害的风险，并一直被认为是尽职调查义务的一部分。总之，沿海国对其在外大陆架上的活动有不破坏海洋环境的法定义务，应尽职尽责地防止跨界损害，其对大陆架资源的勘探和开发活动不造成跨界影响。沿海国须认真考虑200海里以外大陆架上的几乎所有活动，在可能对国家管辖范围以外地区造成重大跨界环境损害的情况进行评估，同时通知受影响的国家并与之协商。如果公海上的活动威胁到大陆架的生物多样性，通知沿海国并与之协商也是习惯国际法的一部分。因此，建议BBNJ协定从国际条约角度明确规定这些义务。根据现行国际法，如果存在重大跨界环境损害的风险，沿海国有义务通知邻国并与邻国协商。通知和协商的义务并不赋予沿海国禁止其他国家在公海进行活动的权利。BBNJ协定是否可以明确哪些活动需要沿海国许可才能进行。例如，如果认为某些活动(如公海底层捕捞)可能损害沿海国大陆架的主权权利，其他国家在进行这些活动之前需要得到沿海国的许可。另外，当沿海国认为其管辖范围内的活动可能对公海造成不利影响，沿海国履行通知义务有哪些要求，也即如果公海有遭受损害的风险，沿海国如何履行通知义务？建议BBNJ协定建立相关的报告制度，以便通知环境影响评价所确定的潜在风险。
        四、能力建设和海洋技术转让
      沿海国面临的主要问题是缺乏200海里以外大陆架生物多样性的有关资料，这对发展中国家来说尤其严重。深海研究的费用很高，而且目前大多数科学考察都是由发达国家的研究人员进行。此外，国际上保护大陆架和国家管辖范围外海域生物多样性必须以良好的科学依据为基础。例如，在没有科学证据证明存在破坏脆弱的海洋生态系统的情况下，很难说服国际社会在某一区域暂停捕鱼。提高沿海国对其大陆架生物多样性的了解并向其提供可能的援助，将有助于实现海洋生物多样性养护和保护更广泛的目标。建议促进与发展中国家的研究人员开展广泛的科研合作，加强能力建设，提高沿海国保护其生物多样性的能力。
  
文章来源：节选自《BBNJ协定与《联合国海洋法公约》大陆架制度：包容与创新》，原刊于《上海对外经贸大学学报》2021年第5期，转载请注明由中国海洋发展研究中心编排
作者：戴瑛，大连外国语大学教授，中国海洋发展研究中心研究员
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