明晰历史性权利在海洋划界中的法律基础,是研究其法律效用的前提。作为国际法上的历史性权利,其法律基础以整个国际法为渊源,既存在于现行条约法中,同时也存在于国际习惯法之中,历史性权利的法律基础具有二重性。/ n% n* ?6 ?; C C# x9 ~
2 Q$ u2 ?6 y* C' H# S9 r1 h' ] L一、条约法基础/ @: ~* e. E2 U f2 S0 s T4 Z( Q
在条约法正式确立历史性权利规则之前,历史性权利规则在国际社会上早已存在。为充分尊重和照顾国际海洋法上既有的历史性权利规则,在上世纪联合国第一次海洋法会议召开之前,国际社会就先期对历史性权利规则进行了深入研究和讨论,并对其有关规则达成初步共识。1957年,联合国秘书处在国际社会对历史性权利规则达成初步共识的基础上发布了《历史性海湾备忘录》(HISTORIC BAYS: MEMORANDUM BY THE SECRETARIAT OF UNITED NATIONS)。但是,到了联合国第一次海洋法会议期间,国际社会对于拟体现于会议成果中的历史性权利的具体内容,以及制度设计存在重大分歧,为保障会议成果为各与会国接受,会议将涉及历史性权利的有关争议问题予以搁置,而仅将已为与会各国接受的相关规则予以确认。因此,该会议最终通过的《领海和毗连区公约》仅第7条规定了历史性海湾在领海划界中的相关条约法律地位和作用。虽然1958年《领海和毗连区公约》并未全面、系统规定历史性权利规则,但通过该公约仍然可以看出,历史性权利有关规则已经初步在条约法上予以确立。为进一步解决历史性权利相关法律问题,上世纪70年代,国际社会召开多次会议对包括历史性海湾在内的各类历史性权利规则,又进行更为深入的交流和讨论。1962年,联合国秘书处在全面梳理和总结国际社会对于历史性权利的研究成果,并广泛征求国际社会意见和建议后,发布了《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》(JURIDICAL REGIME OF HISTORIC WATER, INCLUDING HISTORIC BAYS)的报告。该报告认为历史性权利内涵丰富,包括但不限于“历史性海湾”。除“历史性海湾”之外,历史性权利还存在于历史性水域等区域当中,该报告在《历史性海湾备忘录》基础上,又丰富和拓展了历史性权利的内涵和外延。在联合国第三次海洋法会议期间,会议为妥适处理历史性权利规则问题,单设一个议题组对其进行专项讨论,以菲律宾等沿海国为代表的东南亚国家还提出许多完善建议和意见。但是,在此期间,与会各国对于历史性权利在条约法中的具体表达仍存较大分歧。为保障会议成果——《联合国海洋法公约》5能够顺利为各缔约国所承认和接受,1982年最终通过的《联合国海洋法公约》并没有对历史性权利规则进行全面、明确和详细的规定,而仅用第10条、第15条等有限条款,将历史性权利规则部分内容分设其中。例如,《联合国海洋法公约》第10条确立了在一般海湾规则内历史性海湾独特的法律地位。第15条规定了海岸相邻国家间对于领海的划界中历史性所有权所起到不适用中间线原则的特殊规则。第298条规定了历史性权利在海洋争端解决当中任择性例外作用机制,等等。《联合国海洋法公约》以上规定为历史性权利提供了坚实的条约法基础。但是,由于《联合国海洋法公约》是当时缔约各国海权博弈、权益互让、互为妥协的产物,其对历史性权利规则的全部内容并没有都加以明确,而对这些条约法上没有明确的历史性权利规则,诚如《联合国海洋法公约》序言规定的那样:“确认本公约未予规定的事项,应继续以一般国际法的规则和原则为准据”,这一规定无疑为明晰历史性权利存在的其他法律基础提供适法指引。
4 F5 Z& F- _% {9 s二、国际习惯法基础- ]0 ~, W( Q7 B2 Z( k
国际法的早期形态主要是国际习惯法。就其普遍拘束力而言,它仍是当今国际法的核心渊源。“二战”之前,具有现代意义上的成文条约法并非国际法主流,国际习惯法才是当时国际法最重要的法律渊源。即便是以条约法为主要表现形态的当今国际法,国际习惯法为弥补条约法和一般国际法原则等国际法渊源先天的妥协性和有限性,仍然发挥巨大的法源作用。特别是对于调整先于条约法存在的古老国际法规则和权利时,国际习惯法有着极大的适用空间。历史性权利规则作为一种沿海国在长期历史过程中逐步形成和固化的一种权利,以《联合国海洋法公约》为代表的现代国际条约法在对其确立和调整之前,其早已存在。按照国际法上“时际法”等相关国际法理,历史性权利规则在条约法对其确立和调整之前,如果是一种合法、有效的权利,其须构成一项国际习惯法。历史性权利是否构成一项国际习惯法,主要取决于其是否符合《国际法院规约》第38条对于国际习惯法的判定标准,即是否符合“客观的、事实的要素和主观的心理的要素的统一”。在哥伦比亚和秘鲁关于庇护权案中,国际法院依据其规约认为:“以习惯为依据的一方……必须证明,这个习惯是符合有关各国实行的持久和划一的惯例的……而且,这个惯例是表明给予庇护权的国家享有权利而当地国家负有义务的……”国际习惯法客观或事实上的要素在外化表现上主要是通过国际主体交往之间惯常性的国家实践予以实现。这种惯常性的国家实践不一定要各国整齐划一地严格遵守这一规则,一个国家的外在行为只要在一般意义上符合这种规则就已足够。而对于主观因素,一般认为是一个国家在国际交互过程中呈现的客观实践是由其确信为在国际法上有一种法律规则对其调整而做出的主观法律确念。“这种信念的需要,即一个主观因素的存在,是隐含于法律确念或必要的概念本身之中的。”在理论上,国际习惯虽然有主观因素与客观因素的区分,但在实践中往往很难将二者完全剥离予以分别判定。例如,对于一个国际实践,判定其是否属于国际习惯法行为,其不仅要该国在客观上有一定的国家实践,同时也要看其在做出此种国家实践时是否具有主观上的法律确念。因此,为便于将构成国际习惯的主客观因素明确化、具体化和标准化,以便使国际习惯法得以在国际上被适用和援引,国际法委员会在通过考察和分析大量国际社会实践后提出,能够认定国际习惯法的证据或依据主要有:国际条约,国际法院、联合国海洋法法庭、国际仲裁机构的相关裁判,以联合国为代表的国际组织的相关决议,各个国家对于某项规则的外交声明,相关国内立法以及各个国家国内司法机关的相关判决等。在国际实践上,大量的证据证明历史性权利属于国际习惯法。在国际条约方面,以印度和东南亚国家为代表,先后缔结了有关历史性权利的国际条约,如印度与其南部海上邻国斯里兰卡,就两国长期存在的历史性权利海域缔结了双边条约——《关于两国历史性水域的疆界及有关事项的协定》。在东南亚,越南与其邻国柬埔寨也就两国之间存在的历史性权利问题进行了深入讨论和磋商,最后在充分尊重历史性权利的前提下,两国最终签署《关于历史性水域的协议》。在国际司法实践和国际仲裁方面,先后产生多个涉及历史性权利的案件。在“北大西洋渔业案”当中,仲裁庭就两国涉及的历史性权利问题进行了充分的论证和阐释,最终在国际上首次确立了历史性海湾规则,并对历史性权利条约法的发展和国际实践产生重大而深远的影响。而在“厄立特里亚与也门领土争端案”当中,国际仲裁庭主要依据两国之间存在的历史性权利,对两国所涉争端进行了裁决,进一步明确和巩固了历史性权利的法源地位。在“突尼斯与利比亚大陆架划界案”当中,国际法院也就两国大陆架划界所涉及各类海洋权益问题,尤其是两国所涉及的历史性权利问题进行了重点阐述,大幅丰富和发展了历史性权利的司法实践。在国家立法方面,19世纪末,太平洋岛国汤加制定《皇家公告》明确该国在群岛水域间所享有的历史性权利。20世纪60年代,泰国发布了维护该国历史性权利的《王家泰国政府公报》。我国《专属经济区和大陆架法》以及我国政府发布的《关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》也先后明确我国享有的历史性权利以及历史性权利的权域范围。在国际实践方面,上世纪在联合国框架下,由国际社会广泛参与并在充分讨论和研究有关历史性权利问题之后,联合国秘书处代表与会各国分别制定了《历史性海湾备忘录》和《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》两份报告,反映了国际社会对于历史性权利法律地位的最具代表性的国际共识。在以上大量实践中,不论是国际条约方面,还是国际司法实践方面,抑或是国家立法和国际实践方面,充分彰显历史性权利实践中不仅具备国际习惯法的主观法律确信,而且还具备惯常性的国家实践的客观要素,历史性权利构成国际习惯法。历史性权利在具有条约法基础之外,其另一法律基础又来自国际习惯法。历史性权利不同的法律基础为其发挥内蕴法律效力提供不同的适法标准。7 i* U/ v, ~8 y4 h* I) F
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. B, i3 u( H g3 \ E7 A文章来源：节选自《论历史性权利在海洋划界中的作用》，原刊于《中国边疆史地研究》2020年01期
2 h$ \( u% ?- t9 Z% Y& W: G$ T作者：李永，海南医学院人文社会科学部副教授；张丽娜，海南大学法学院教授、中国海洋发展研究中心研究员
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