根据产生影响的不同，设立和建设南极MPA所面临的法律困境可分为2个类型。①CCAMLR设立南极MPA的法律效力受到质疑，即设立南极MPA的直接法律依据不足是否导致CCAMLR设立的南极MPA不具有足够的法律效力，以至于不能对《CCAMLR公约》成员国和非成员国的相关行为产生法律约束力；②在当前其他南极MPA设立提案僵持不前的情况下，无论是因缺乏对《CCAMLR公约》第二条的权威解释导致资源“养护”与“合理利用”目标之间出现冲突，还是缺乏确定南极MPA养护标准的科学证据，亦或是缺乏建设南极MPA的具体规章制度，所产生的直接或间接影响都体现为对现有已设南极MPA制度建设和实践的限制。4 A) y: M: O6 X, i! m/ C, t
本研究从法律、实践、经济和政治4个方面，分析以上法律困境的影响因素。1 q& t5 ^) O% e
一、法律基础因素
, ]* L* q. I7 G3 `" t根据《南极条约》第四条和《联合国海洋法公约》第八十六条，南极洲领土主权的冻结导致南极周边尚无“沿海国”，南极海域均属于公海，因此现有南极MPA是设立在南极的公海MPA。然而迄今为止尚无直接而明确的国际法支持或反对设立公海MPA：《联合国海洋法公约》设置明确的保护和保全海洋环境的义务，但没有明确提出公海MPA的概念；国际自然保护联盟（IUCN）提出“海洋保护区”的定义，但不具有法律效力；《生物多样性公约》（CBD）是现行国际法体系内唯一界定“海洋保护区”法律定义的国际公约，但对于公海MPA的设立与管理未做规定，不能仅以此概念作为设立公海MPA的法律依据；《关于环境保护的南极条约议定书》仅为ATCM设立南极特别保护区（ASPA）提供法律基础，而并非适用于CCAMLR 设立南极MPA；《CCAMLR公约》仅将划区域管理作为养护南极海洋生物资源的措施之一，并未明确规定南大洋公海MPA的设立和管理。- \0 A' j9 a5 `% Z1 T5 R% m
由于不同的管理主体提出不同的界定，公海MPA的法律概念至今仍未明确。因此，针对俄罗斯提出的“《CCAMLR公约》和《养护措施91-04》都没有包含‘海洋保护区’的定义，CCAMLR根据《CCAMLR公约》第九条设立的‘为科学研究或养护目的，确定捕捞区域和禁捕区域、区域和分区域，包括用于养护和研究的特殊区域’与‘海洋保护区’以及 CCAMLR有权通过向ATCM提交管理计划的方式而提议建立的‘南极特别保护区和南极特别管理区’这些概念是明显相混淆的”这一质疑，以美国和新西兰为代表的提案国并未做出有力反驳，仅重申《CCAMLR公约》第九条和《养护措施91-04》是CCAMLR在公海上设立海洋保护区的主要法律依据，符合国际法规定；在《CCAMLR公约》区域内设立海洋保护区属于CCAMLR职责范围，且RSRMPA设立提案的重要特点之一就是限制捕鱼活动，也完全属于CCAMLR职责范围。
. l& Q I# u! [4 L. g( `3 y3 f虽然《南极条约》第六条规定“本条约中的任何规定不得妨碍或以任何方式影响任何国家根据国际法对该地区内公海的权利或权利的行使”，《联合国海洋法公约》第八十七条也规定“公海自由原则”，但当前理论和实践中均广泛接受公海自由不是绝对的自由而是受到一定合理限制的自由，并且《南极条约》体系中的《南极海豹公约》和《关于环境保护的南极条约议定书》等均包含对南极海域的管理和限制条款，如《CCAMLR公约》第二条要求公约适用区内的任何捕捞活动均应遵守一定的保护原则等，因此南极MPA的设立并不违反现有国际公约的规定。由于缺少明确公海MPA保护措施对公海自由限制程度的国际法文件，目前无法找出直接肯定或否定南极MPA设立合法性的国际法依据。与此同时，在《联合国海洋法公约》框架下“就养护和可持续利用国家管辖范围外海洋生物多样性拟订具有法律约束力国际文书”的谈判正不断取得阶段性成果，其中“包括海洋保护区在内的划区管理工具等措施”的内容与此密切相关，值得期待。$ B! R$ W9 }/ }6 p
在南极MPA设立过程中已形成以《CCAMLR公约》为核心，以《关于环境保护的南极条约议定书》和《养护措施91-04》为主体，以《养护措施91-03》和《养护措施91-05》等为补充的现有南极MPA制度体系，其共同成为南极MPA与南极海洋生物资源养护法律基础的重要组成部分。
, n# y+ z( Y( N1 K二、全球实践因素2 u! v) M% f! T, g9 m: v& S/ y& d. L
目前国际社会通过区域合作的方式已设立4个国家管辖范围外海洋保护区，分别是地中海派拉格斯海洋保护区（1999年）、东北大西洋海洋保护区（2011年）、SOISSMPA（2009年）和RSRMPA（2016年）。就保护区范围而言，地中海派拉格斯海洋保护区与东北大西洋海洋保护区均包含部分国家管辖范围外区域和部分国家管辖范围内区域，而SOISSMPA和RSRMPA属于纯粹的国家管辖范围外区域；就设立机构而言，地中海派拉格斯海洋保护区由法国、意大利和摩纳哥3国设立，东北大西洋海洋保护区与现有2个南极MPA均由条约组织设立；就管理模式和具体制度而言，4个海洋保护区的设立均依托于具有针对性的多边条约，并由条约缔约方或条约组织进行管理，其中以设立2个南极MPA的CCAMLR及其出台的养护措施等文件最具代表性、连贯性和完整性。同时，《CCAMLR公约》分别在第七条、第十四条和第十七条规定设立CCAMLR、SC-CAMLR和秘书处，这些机构成为《CCAMLR公约》的实施基础，也为设立和建设南极MPA提供组织和技术支撑。因此，尽管在南极MPA设立谈判过程中，CCAMLR设立和建设南极MPA的法律资格受到质疑，但不可否认CCAMLR在现有2个南极MPA的设立方面发挥重要作用。' v: K8 E3 t" A
SOISSMPA是南极MPA建设的“里程碑”，其设立不仅证明CCAMLR在全球海洋生物资源养护领域占据领头位置，同时促进其他南极MPA设立提案的提出与通过。但设立南极MPA的动因主要是保护南极海洋生物多样性、平衡南极海洋生物资源的养护和合理利用以及保障南极科学研究的可持续发展，而SOISSMPA作为第一个南极MPA在建设过程中存在管理缺陷，导致以上目标无法在实践中落实。在管理措施上，虽然已经出台具有针对性的《养护措施91-03》和具有普遍性的《养护措施91-04》，但仍缺少“管理计划”和“科研监测计划”等具体管理方案，导致SOISSMPA的区域保护效果并不明显，2014年和2019年的2次监测报告均得到《CCAMLR公约》成员国的负面评估。例如：针对2014年欧盟提交的监测报告，俄罗斯与中国指出“此报告从科学角度看在结构上是适当的，但从法律角度看还是有问题的”以及“因为缺少具体的科研监测计划，报告中提出的已进行的科学研究并未依据任何科研监测计划，从此类科学研究中获得的数据只能作为委员会审查的参考，而不是科学依据”。因此，在RSRMPA设立谈判过程中各国对RSRMPA的具体管理制度进行更为具体和细致的讨论，也由此引发更多管理制度细节方面的法律争议。综上所述，SOISSMPA等现有国家管辖范围外海洋保护区养护措施的落实与反馈的不足是导致南极MPA法律争议持续出现的直接原因。& I1 M2 M# T. Y+ f
三、经济利益因素
( e. Q$ |$ d! s! z8 a( V1 D& H n8 Q南极MPA保护的核心是各种渔业资源、基因资源和特殊环境资源等，设立南极MPA必将影响《CCAMLR公约》成员国通过开发利用南极海洋生物资源而获取经济利益。因此，经济利益因素一定会反作用于南极MPA设立谈判过程，并产生一定的争议问题。在RSRMPA设立谈判过程中，经济利益因素导致的最为直接的法律争议之一即如何处理《CCAMLR公约》规定下的南极海洋生物资源“养护”与“合理利用”的关系，而这一法律争议在谈判过程中的主要表现是各国在RSRMPA范围内的捕鱼权利是否受到限制以及如何受到限制。2 {- `7 F6 f1 K* ]
在南极海洋生物资源“养护”与“合理利用”之间的关系方面，《南极条约》第六条规定各国依国际法所享有的公海权利在60°S以南海域不受影响，《联合国海洋法公约》第八十七条规定所有国家享有公海捕鱼自由但须受公海生物资源养护的限制。具体到南极海洋生物资源养护，《CCAMLR公约》第二条规定养护包括合理利用，其目标是在养护与合理利用之间达成平衡，而避免对“养护”用词的误解。再结合《CCAMLR公约》第九条可以发现，《CCAMLR公约》本质上仍是传统的以生物资源利用为中心的条约，体现国际海洋法关于平衡公海生物资源养护与可持续利用的精神，仅是在原则上更加强调生态系统和预防性。实际上，渔业活动可能因过度捕捞和破坏海底生境等在一定程度上造成海洋生物多样性丧失，因而须进行管制；然而海底采矿、航运、海洋科学研究、海底管缆铺设、海洋倾废和污染以及海洋酸化和水温上升等多种原因都可能造成海洋生物多样性丧失，不能期望仅通过限制渔业活动就能实现海洋生物多样性养护的目标；即使仅就渔业活动限制而言，设立南极MPA还应考虑生态连通性的关键问题，通过确定科学阈值合理划设保护区的规模和边界。因此，在《CCAMLR公约》语境下讨论生物多样性养护，必须与“养护南极生物资源”的目标相关联，并注意到“养护包括合理利用”。根据《CCAMLR公约》第九条，CCAMLR可采取多种养护措施，但为科学研究或养护目标而关闭特定区域仅是最终实现养护目标的选择之一。" {- K, E+ t+ k0 R J) Z( i
基于此，在RSRMPA设立谈判过程中，以俄罗斯、中国和日本等南极磷虾捕捞国家为代表的反对国认为现有RSRMPA内的渔业活动违反《CCAMLR公约》的要求，应保证《CCAMLR公约》的准确适用，同时应保障相关国家已开发或未来开发南极渔业资源而获得的经济利益。美国和新西兰对RSRMPA设立提案的最后修改内容包括扩大特别研究区的基本捕捞限量，总捕捞限量由15%提高到20%，禁渔期由50年缩减至35年等。中国提出修改后的提案不再偏离《CCAMLR公约》的目标和原则，并将反对意见改为保留意见，从根本上促进了RSRMPA设立提案的通过。
- v/ G8 Y+ O( Z6 l8 a四、政治立场因素) h- F# v* H+ |2 ~% Q. n
在有直接关系的法律基础因素以及有根本联系的经济利益因素以外，不能忽视的是RSRMPA设立提案国新西兰以及支持国澳大利亚和英国等都对南极陆地领土提出过主张。南极环境保护问题历来是南极政治中的“高级政治”。在《南极条约》体系下，南极环境保护问题被认为既是主权要求国维护其既得利益的有效手段，又是非主权要求国试图获得新利益的借助对象。与CCAMLR框架下的南极MPA相似的是ATCM框架下的ASPA，各南极考察大国纷纷申请建立以本国为主导的ASPA，建立并管理ASPA在一定程度上成为相关国家显示其在南极“软存在”的重要手段。至今为止，现有南极MPA设立提案国包括英国（SOISSMPA）、新西兰和美国（RSRMPA）、澳大利亚、法国和欧盟（东南极海洋保护区）、欧盟（威德尔海海洋保护区）、阿根廷与智利（西南极半岛海洋保护区），这些国家基本属于南极主权声索国和主权保留国，且其提案设立南极MPA的地理范围与其本国或联合提案国在南极的主权诉求范围基本保持一致。
9 X y6 U2 N9 [$ l# V, `在RSRMPA设立谈判过程中，乌克兰始终与俄罗斯保持立场一致。中国在2015年前一直与俄罗斯保持立场一致，但在RSRMPA设立提案修改后开始由反对意见逐渐转变为保留意见，并在2016年第35次CCAMLR大会上明确由反对意见转变为部分保留意见。由于反对力量减弱，俄罗斯与乌克兰也共同转变为保留意见，RSRMPA设立提案最终得以通过。从表面上看，中国立场转变的主要原因是RSRMPA设立提案修改后在一定程度上减少对保护区范围内渔业活动的限制，中国认为其不再违背《CCAMLR公约》中“养护”与“合理利用”的平衡原则。但联系国际合作的大背景分析，中国立场转变的深层次原因应不止于此。因此，《CCAMLR公约》各成员国的政治立场是且将一直是影响南极MPA设立谈判过程中法律争议的重要因素。这一因素的实时性较强，规律性与经济利益因素相比较弱，产生影响的不确定性较强。9 u% e5 `$ S7 z3 o9 H
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- C8 Z% W4 [! z文章来源：节选自《设立南极海洋保护区的法律困境与出路：兼谈中国的应对》，原刊于《海洋开发与管理》2021年第4期+ `5 W, \! _8 n- i
作者：刘惠荣，中国海洋大学法学院教授、中国海洋发展研究中心海洋权益研究室副主任；齐雪薇，中国海洋大学博士 |
