探析我国私人介入水下文化遗产发掘之法律 - 海洋遗产保护

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文|尼尔笔记

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编辑|尼尔笔记

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引言

英国人哈彻于1983年在中国南海海域一条不知名的船只上发现了大约2000个17世纪中国的陶瓷，之后他将大多数的陶瓷产品都在阿姆斯特丹进行了拍卖，并由此赚取了大量的收益。

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这一事故引起了国家对海洋文物的关注，并使其在海洋环境中的保护工作步入正轨。

水下文物的保护状况探析

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中国有着深厚的海洋文化遗产，具有重要的历史、艺术和科学意义。但由于其特定的地理位置，目前的海洋文化遗产的保存存在着两个方面：

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一是水生态的危机，二是人文的危机。为了实现这一目标，1987年，国务院设立了国家海洋文物保护委员会，并于2009设立了海洋文物保护机构，主要从事调查、发掘、研究和保护工作。

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《水下文物保护管理条例》于一九八九年由国务院正式发布，作为对其进行管理与维护的依据。尽管该法案并没有明文规定或明示，但由于“国有”与“国家主权”的关系，我国在此问题上一向严禁商业发展。

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虽然在很久以前，我们就开始进行海洋环境保护工作，并在广东省“南海一号”、福建省平潭“碗礁一号”等水下文物的保护工作中，获得了一定的成效。

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然而，目前无论是中央政府还是当地政府，在这一领域都是相当的局限。

另外，近几年南海沿岸各国大多实行了公开的救助措施，因此，有价值的海底文物被发掘数量下降是不可避免的。这一结论将使民间组织将偷捞的对象转向我国附近的海底文物，因此，今后国家很有可能面对日益严重的海洋文物的保护。

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突破困境的途径：民间对海洋文化遗产的保护挖掘

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面对当前的困境，一些学者纷纷表示，应鼓励民间资本参与到保护和挖掘中来。

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民间对海底文物进行保护挖掘，能否使其成为目前破解这一难题的最好途径，其核心问题就是分析民间参与和国家对其所带来的利益能否达到均衡和促进。

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民间参与挖掘海底文化遗产的实质是为了获得经济效益，这与国家重视的历史、文化和考古价值中的公众权益相矛盾。未经管制的私家挖掘，常常会造成更为严重的后果。

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法律的实质是对各种利益的调节，它的终极使命是使各方的利益达到均衡，使其达到最佳效果。在民间参与和国家对其保护的利益均衡问题上，必须对其现实状况及其对其保护的影响进行清晰的认识。

从民间机构在推动国家保护水下文物的过程中，一方面可以为国家节约巨额的经费，一方面可以为国家节约大量的资源进行后续的保护和挖掘，另一方面也可以获得一定数量的文物，从而可以有效地解决国家权力的不足。

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其次，从“南海一号”引进的商业势力的方式来分析，它在未来对促进旅游业和其它相关服务业的发展起到了积极的推动作用。

一方面，民间对海洋文物的保护和挖掘，有助于提高社会对海洋文物的保护认识。在鼓励民间参与的同时，合理地使用文物的商业价值，重视其历史与考古学的意义，可以有效地提升民众对水下文化遗产的保护认识。

另一方面，从保护挖掘的角度出发，从政府准许私营部门参与到水下文物的保护挖掘中，有利于个人的收益。

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首先，得到了国家许可，民间拥有参与挖掘海底文物的正当性，并以合法的方式，授权民间参与到水下文物的保护挖掘中，从而为个人获得更大的保护。

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其次，基于最有影响力的动机心理学的预期价值学说，个人在执行不同的工作时，会受到对该工作能否成功的预期以及该工作所给予的价值等因素的制约。

此外，如果民间参与到水下文物的保护发掘工作中，国家可以考虑采用奖励办法，如税收优惠、发掘技术等，这样不仅可以增加个人的收益，而且可以促进私营部门的发掘工作，从而促进各国保护海底文物的公众权益。

私人介入的保护与挖掘机制建设

鉴于目前我国海洋文物的保护受到严重的影响，民间对其进行保护和挖掘是目前我国水下文物保护的一条有效途径。

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在建立社会保障体系时，必须兼顾个人与国家之间的利益关系，从而使社会公平合理地重新配置各种资源，从而实现社会经济发展。

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以严格干预为基本准则

为充分发挥其历史和艺术的作用，防止民间干预的特权被任意使用，必须在修改有关法律条文时，明确规定严格干预的基本原理，使之成为整个有关制度的指导方针。

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一是要实行法定挖掘体制，使民间能够参与到保护和挖掘的海底文物中去。

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其次，在建构委托挖掘机制时，指出私有参与的先决条件应满足众多的实体与程序性要求.

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再在发掘的海底文物中，如果存在着重大的历史和文化意义，必须对民间势力进行干预，这也是基于历史和文化的价值取向的要求。

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建立健全的权力挖掘机制

法国在调查、研究和发掘过程中，确定了有关的工作，可以委托个人或政府进行。那就是，由有关人员提交挖掘申请，文化部将综合考虑申请人的资质、团队组成、研究目标和研究方式，以及跨区域考古学研究理事会的意见，批准该项目。

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这对国内民间参与海底文物的挖掘工作有着重要的借鉴意义。

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因此，在立法上，应当进一步明确“委托挖掘”的概念，并将其委托给有资格的机构和人员。该体系的具体构成应该由五个部分组成：

1.“授权挖掘制度”的应用对象

此项内容牵扯到特定的主体资格，并应在法定的法定范围内，明确地对民间参与水下文物挖掘进行限制。

2.“授权挖掘置制度”的目标

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在许可挖掘系统的设计中，能够被许可挖掘的文物仅限于具有一定的“无重大意义”的文物，这是我国准予民间参与挖掘的先决条件。

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《文物藏品定级标准》有关的鉴定办法，可以参照国家文物局对其进行鉴定。

3.授权发掘制度的程序。

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在国内，为了避免个人的私利随意扩大，在建立该系统时，应充分考量到获取挖掘的许可过程。有关单位或个人提出介入发掘工作时，应提供相关审核资料，例如申请书、保证书、发掘器材名称、发掘计划说明、发掘相关资料，并提供相关发掘资料。

有关的申报资料，由国家文物部门专门审核，依据其资格的标准进行审核，做出是否批准的审批。

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4.撤销授权。

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在中国，对文物的撤销权应当归国家所有，而对其撤消的条件，应当通过立法加以明确的限定。

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因为撤销授权会使被授予人的一方的权益受到直接的伤害，所以在实际情况下，应当考虑到特定情况给予相应的补偿。

5.法律责任

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对于被授权人的违法行为，依其严重性而定的行政和刑事责任。在法律义务的设置上，应当对违反保护原则的被授予人或者其它人违反了其历史文化价值等价值的人予以严厉的惩罚。

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建立健全的全过程监管体系

在海底考古中，允许民间参与挖掘工作，需要有明确的“全过程监管”，这是“委托挖掘”的一项主要保证。

在构建监督体系时，要从监督主体、监督内容、监督法律义务三方面入手。目前，监管机构可以考虑是由国家文物局牵头，具体是由其所属的水下文物保护机构来执行，并与当地政府、海关、边防部门合作，如有需要，可以请考古专家进行监测和建议。

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监管的具体内容包括：授权的权限、挖掘海底文明遗迹的所有法规和有关的规定，包括对被许可的人的挖掘活动进行监督，包括对被许可人的法律责任和对被许可人的法律义务。第一种法律义务在上文中提到，主体的法律义务是指其违反监督义务所应当负的行政义务。

对私有财产的展示收益和某些实物出售收益权的界定

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民间势力参与到海底文物的挖掘中，必然要面对体制上的一个实际问题，那就是保护水下文物的个人权益。只有在私权主体的权益受到现实的保护时，这种权利体系的建立是可行的。“南海一号”在水下文物的实际保存上，实现了民间对海洋文物的保护。

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地方当局利用媒体和企业宣传的优势，把“南海一号”建设成为一项极具发展前景的旅游业，吸引了大量的民间资本和企业资本，并以其所获得的各种利益保证了该项目的发展经费。

这种做法为参与水下考古挖掘活动的民间组织在后期的展览、宣传以及旅游行业的发展等方面带来了一定的好处。因此，在今后的法律中，应该将艺术品展示的收益权利进一步细化。

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另外，一些出土的古玩，在经过严格的鉴定之后，如果没有什么特别的意义，可以按照有关部门的要求进行拍卖。关于这一段出售的所得，应当按照国家有关法律明确的规定，以民间组织为单位进行挖掘。关于博物馆的收益和一些出售的收入，可以通过一些具体的执行细则来确定。

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参考文献：

《论我国海底文化遗产保护制度的改进》，《海洋开发与管理》2011年《中国水下文化遗产保护面临的问题》，《新华文摘》2006年《南海周边主要国家海底文化遗产保护政策分析及启示》，《太平洋学报》2011年《期望效用理论的两个悖论及其消解：兼谈决策论的发展》，《现代哲学》2013年《从“南海一号”事件看我国水下文化遗产保护制度的完善》，《法学》2007年 ( b. z5 Q/ e* y7 n , A, {! N* `2 i2 K ) E! g* Y- ^0 y1 n3 E