袁发强等：扩大《海商法》的适用之必要性与实际效果

“扩大《海商法》的适用”同样是主张第四章强制适用的主要理由之一。如前文所述，通过强制适用的手段对传统私法领域进行干涉时，应当遵循比例原则的要求。那么，若以“扩大《海商法》的适用”为目的进行强制适用，不得不考虑以下问题：第一，如果不对装货港或者卸货港为中国港口的海上货物运输合同进行强制适用，《海商法》第四章是否就得不到有效实施;第二，强制适用的做法能否取得扩大《海商法》适用的效果;第三，如果前两个问题的答案都是否定的，那么应当如何看待“扩大《海商法》适用”这一目的。
一、装货港或者卸货港为中国港口时本国法的适用情况
根据《海商法》第269条，在当事人并未对国际海上货物运输合同的准据法作出约定时，法院应当适用最密切联系原则以明确法律适用问题。法院在适用最密切联系原则时，需要综合全案，对与合同有关的多个连接因素进行筛选甄别，找出与该法律关系在本质上联系密切的法律予以适用。2008年最高人民法院《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》第40条确立了各级法院适用最密切联系原则时应当重点考虑的因素:当事人国籍、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地。有学者研究发现，在2011年到2014年的80个涉外商事海事合同纠纷的法律适用问题上，各级法院选择最多的连接点是合同履行地。
国际海上货物运输业务具有天然的涉外性和长期性，一票港到港货物运输，从装货港装货、挂靠港停靠到卸货港卸货，包含了多个合同履行地，且涉及不同法域，但并非所有履行地国家的法律都与该海上货物运输关系有“本质上联系”。《海商法》第41条将海上货物运输合同定义为“承运人收取运费，将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港”的合同。从定义中可知，“一港运至另一港”是海上运输合同重要的履行内容。虽然运输过程中可能会挂靠、经过数个国家，但这些国家对合同履行并无重要的影响，故在多数情况下，与海上运输合同联系最为密切且稳定的履行地，应属装货港及卸货港所在地。
正是基于此种原因，与国际海上运输有关的统一冲突法及实体法规范均高度关注“装货港”及“卸货港”。中国法院在援引最密切联系原则处理海上货运合同的法律适用问题时，对“装货港”和“卸货港”的连接因素也给予了足够的重视。通过检索发现，中国法院依据《海商法》第269条确定准据法的案件中(涉及海上保险、货运代理、港口经营人等非承托双方纠纷的除外)，当合同没有约定法律适用且装货港或者卸货港在中国时，中国法院几乎均以此为由适用了中国法律。
" u4 }7 C/ P. `" l& W! c! a可见，当装货港或者卸货港是中国港口，并且当事人对海上运输合同的法律适用问题并无约定时，依当前《海商法》采用最密切联系原则选择中国法作为合同准据法，既符合国际海上货物运输合同领域最密切联系原则的适用规律，也是中国法院在审判实务中的普遍操作。换言之，在司法实践中，当国际海上货物运输合同满足2020《修改送审稿》第51条中装货港或者卸货港为中国港口的条件时，中国法院本就会倾向性地适用本国法，并且长期以来学界和实务界对此并没有产生明显的争议或者存在重大分歧。因此，以“扩大《海商法》适用”的理由对第四章进行强制适用，并不具有“手段之必要性”。
3 H+ l# f% [! z! f: K二、强制适用是否有助于“扩大《海商法》的适用”
随着“自由”价值取向的深入人心和被各国司法所接受，当事人意思自治原则在商事领域得到了普遍适用，成为商事冲突法的首选原则。同时，随着现代国际民商事关系的复杂多样化，灵活化已成为冲突法的发展趋势，甚至引起了确定性与灵活性的天平向后者的倾斜。最密切联系原则因其灵活性及对法律选择结果“实质正义”的追求，在国际民商事关系法律适用中始终扮演着重要的角色，以至于有学者认为，对最密切联系精神的汲取程度体现了一国冲突法的现代化程度。“当事人意思自治+最密切联系”的搭配在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(简称《法律适用法》)的规定中亦得到了充分的体现。《海商法》涉外篇作为冲突法在海事领域的特别规定，在第269条合同法律适用问题上也基本延续了《法律适用法》的做法，且该条规定也一直都是中国法院在审理国际海上运输合同法律适用问题上的依据。
: n  V* b3 v6 R9 _3 O若按照2020《修改送审稿》的做法，则会出现以下情况:第一，只要装货港或卸货港为中国港口，运输合同或提单的法律选择条款一律无效;第二，只要满足装货港或卸货港在中国的条件，即使经过综合考量，与案涉法律关系有最密切联系的国家并非中国，也要适用中国法律;第三，只有起运港和目的港均不在中国的情况下，才能考虑适用当事人意思自治原则及最密切联系原则确定准据法。然而，目前中国涉外审判的法律适用问题呈现出“回家去”的趋势，法官会尽力寻找连接点以适用中国法，更有甚者，会径行适用法院地法且不说明理由。可以预见的是，此种情况下法院仍会以承托双方主营业地、合同签订地等其他连接点在中国为由，强行适用中国法，而该连接点是否重要则不得而知。这会导致当事人意思自治原则形同虚设，最密切联系原则沦为空谈，极度阻碍中国涉外海事审判的发展。
更进一步地说，在当今以“自由”与“灵活”为主流理念的商事冲突法发展趋势下，强制适用的做法无异于“反其道而行之”，将会大大降低中国涉外商事海事审判的国际认可度，严重影响中国判决在外国的承认与执行，也达不到“扩大《海商法》的适用”的目的。并且，根据上文对美国COGSA和英国司法判例的分析可知，当一个案件在这些国家的法院受理时，只要当事人协议选择的法律对承运人的责任限制并不低于法院地国的法律，这些国家往往会尊重当事人的意思自治，而不会一律强制适用本国法。因此，相比之下，2020《修改送审稿》中“一刀切”的做法将更加刺激当事人在合同中订立外国法院管辖或外国仲裁条款，反而会降低《海商法》在实践中适用的可能性。中国作为航运大国，《海商法》的修改工作需要进一步贯彻国际贸易法律协调与统一的理念，促进海商法律更大程度的国际化，防止中国未来新版《海商法》因“特立独行”而游离于国际贸易自由往来之外。有悖于“开放”和“现代化”的修法理念，根本无法达到“扩大《海商法》适用”的目的。
- t2 r$ B: P( Q- K0 O. Z三、对“扩大《海商法》适用”这一目的的思考
第一，适用法律的直接目的是为了选择恰当的法律界定当事人之间的权利义务，最终目的是为了作出公正裁决。扩大《海商法》适用的目的虽然无可厚非，但不能一味地强调扩大其适用，而忽略了对实质正义的追求。当装货港或者卸货港位于中国港口时，涉案海上货物运输关系也许本就与中国有最密切联系，理应适用本国法。但是，国际海上货物运输关系纷繁复杂，不可避免地存在装货港或者卸货港并非最密切联系地的情况。在此种情况下，受制于强制适用规则，法院可能无法适用与案件存在真实联系的或者更有利于平衡双方权利义务的法律而“被迫”作出不合理的法律选择。海商、海事案件具有天然的涉外性，而法律适用问题对涉外案件当事人的实体权利义务无疑具有重大影响。若法官在涉外审判中屡屡以强制适用为由作出不合理的法律选择，导致不公正的裁决，将会大大降低涉外海商、海事案件当事人对《海商法》的评价，进而促使当事人通过外国法院管辖条款或者仲裁条款规避中国司法管辖，不利于中国国际海事司法中心建设。
3 p. W" l# }8 e" t& t. V0 ]- r第二，扩大《海商法》的适用，应当重点关注的是如何使《海商法》更加符合航运及司法实践需要，如何提升《海商法》条文与体系的科学性。换言之，问题的实质不在于如何扩大法律的适用，而在于如何使法律更加完善以便于司法者在实践去运用，这才是法律前进与发展的应然逻辑。《海商法》自1993年正式实施以来，已历时近30载，曾被认为是一部“十分成功的、先进的法律”。然而，《海商法》的内容体系并非足够完善，加之时代的变迁，部分条文也已显得陈旧过时，亟待修改。2020《修改送审稿》公布后，仍有诸多篇章的体系问题及关涉各方实体权利义务的问题并未得到解决，这也引起了学术界和实务界的充分关注。只有解决了这些实质性问题，提升《海商法》的立法科学性和国际化水平，才能促进国内外法院在审判中的积极适用，进而达到扩大《海商法》适用的效果。采取强制适用的手段并不会使《海商法》真正具有“吸引力”，并未触及到“使法律满足实践需要”这一核心问题，甚至可以说是陷入了“以想象和愿望指导法律实践的泥潭”。
第三，在考虑如何扩大《海商法》的适用之前，应当正确看待《海商法》在海事审判中适用空间不大的现象，寻找现象背后的真实原因，以求“对症下药”。根据学者的实证研究，截至2017年12月31日，在中国裁判文书网收录的海事海商纠纷案件的30 375份裁判文书中，以《海商法》为法律依据的共有4500件，占比仅为14.81%，且有逐步下降的趋势。而《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)等一般性民商事法律及其司法解释的适用比例达到43.67%。造成这种现象的原因是多方面的，不能仅因比例就得出不恰当的结论。
首先，海事法院受理的海事海商案件并不一定都是海上运输纠纷。海事法院的受案范围并不限于《海商法》下的实体争议。大量非《海商法》调整的实体纠纷也是海事法院的受案范围。例如，内河运输纠纷、近海滩涂养殖纠纷、渔业纠纷等。事实上，在个别海事法院，海上渔业纠纷和养殖纠纷在所受理的案件中占有相当大的比例。随着海上行政纠纷和海事刑事案件纳入海事法院的受案范围，适用《海商法》审理的案件比例还会进一步下降。其次，如上文所述，《海商法》自身内容体系并不十分完善。其在有些情况下无法满足实践需要，法官只能借助《合同法》《物权法》等一般法的规定解决纠纷。例如，货物控制权纠纷，《海商法》第四章就没有规定，只能依据《合同法》审理。再次，《海商法》适用比率不高的情况也可能是由于法官并未切实遵循“特别法优先”原则，在通过对《海商法》条文进行解释后仍可予以适用的案件中，简单地以特别法无规定为由适用一般法规定，未能在海事审判中贯彻“用尽海商法”原则。
海事法院受理的海商海事案件具有复杂多样性，这一客观情况很难通过立法予以改变。因此，若想进一步扩大《海商法》的适用，除对该法本身的体系和内容进行完善，使之更符合实践需要之外，还可以通过最高人民法院的司法解释、会议纪要、指导性案例等方式，切实强化“用尽海商法”原则在海事审判中的贯彻落实。要求法院在《海商法》有明确规定或无明确规定但依照解释仍可适用时，应当适用《海商法》而非《合同法》等一般法规定。

& u% a+ L. p8 i  z- d  F' K7 o文章来源：节选自《<海商法>第四章“强制适用”之合理性探究》，原刊于《中国海商法研究》2021年第1期
作者：袁发强，华东政法大学国际法学院教授；卢柏宜，华东政法大学国际法学院国际法专业硕士

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