【海洋观点】对中国海警局规章制定权进一步规制的设想

2021年1月22日，第十三届全国人大常委会第二十五次会议审议通过了《中华人民共和国海警法》(以下简称《海警法》)并于2月1日起施行。相较于现有的一般性法律规定，《海警法》做出了很多不同的、适应于海上生产生活和执法实践需要的规定，对现有的法学理论研究都是全新的课题。特别是该法第八十二条规定的“中国海警局根据法律、行政法规和国务院、中央军事委员会的决定，就海上维权执法事项制定规章，并按照规定备案”，较该法审议草案中原先规定的“发布海上维权执法事项的规定、决定”，在立法方式、立法效力方面无疑更为明确、具体。但此“规章”显然不是《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)所规定的国务院部门规章或地方政府规章，其立法效力是否等同于“规章”，可以设定哪些维权执法的具体措施，立法程序是否应当纳入或者如何纳入《立法法》及相关立法程序规范性文件调整范围，以及如何实现《海警法》规定的备案等，无疑都是需要深入研究的问题。对此，笔者认为，任何权力的行使都不可能是不受限制或者说无章可循的，立法的逻辑如果基于政治基础及现实条件，那么法律执行无疑也不能脱离这些逻辑的演绎。无论如何，一个不按我国目前《立法法》及相关立法程序规定行使的立法主体是绝对无法接受和不可想象的事情，这完全背离基本的立法原则。研究者和实践者面临的问题是如何在现有法律框架内为这一立法主体及立法行为找到准确的“定位”，解决其立法效力、立法程序等问题。
一、国务院、中央军事委员会联合制定相关行政法规作为相关规章制定的依据
. Z! j- t. O0 q. _/ a《海警法》立法授权规定，将国务院和中央军委的决定都作为中国海警局可制定规章的上位法依据。但笔者认为，鉴于海上维权执法领域具有显著的涉外性、敏感性，且执法对象较一般行政执法和刑事司法对象存有特殊性，从更好维护国家主权角度出发，进一步细化相关法律规定以防止相关规章直接跨越行政法规层级而事实上超过立法权限，宜由国务院、中央军委联合制定行政法规，细化相关法律规定，以作为中国海警局规章的立法依据。
《立法法》《军事立法工作条例》都有关于军事立法机关与国务院及其相关部门联合制定法规规定，实际上，相关立法例并不鲜见。在实践中，该方案具备可行性。同时，海上维权执法活动要接受中央国家机关指导。基于现有法律，从共同做好行政管理工作角度出发，中国海警局与国务院部门联合制定涉及海上维权执法事项的规章也不存在障碍，但这不能被认为是对相关立法活动的限制。
5 y: }9 U+ D2 u* ^8 a: [二、对于行政案件中证据规格的设定应当成为规章制定内容的重点
笔者认为，刑事诉讼中的证明规则、证据规格的设定属于诉讼制度，这是法律绝对保留的事项，即便只是对相关取证工作、证明规格进行规范，显然也不是中国海警局能够通过制定规章予以明确的，只能制定法律或者通过司法解释予以细化、完善。但这不反对中国海警局依据法律、行政法规的规定对行政案件中证据规格乃至证明方法作出规定。
《海警法》对当事人毁灭证据造成海警机构举证困难的行政案件规定了事实推定的证明规则，虽然相关规定主要运用于行政诉讼中，但其无疑对海警机构办理海上行政案件具有鲜明的指引、规范作用。海警执法人员有必要去思考如何将相关取证工作做好，既利用这一便利，又不降低证明标准。这一行为完全属于海警机构行政执法领域事项，在实践经验基础上由中国海警局对行政案件中的证据规格进行统一规范，指导做好取证工作是必要且有益的。
三、对中国海警局制定的规章与国务院部门规章、地方政府规章关于同一事项规定不一致时的处置建议
7 @* z8 p2 h: T  c2 b/ @《立法法》及《规章制定程序条例》规定了国务院部门规章之间、国务院部门规章与地方政府规章关于同一事项处理时不一致的处理、裁决方法。基于中国海警局不属于国务院组成部门，其制定的规章与国务院部门规章、地方政府规章关于同一事项规定不一致时不能完全按照相关法律法规规定执行，而应当首先判断这些规章中有无违反上位法的情况。如果都未违反上位法，则由中国海警局或者其上级部门与国务院部门、地方政府进行协商，通过发布联合通知、变更规章内容等形式做好相关矛盾条文间的处理。
  `( [+ B9 o! i+ g四、建议对《立法法》进行后期修改时，明确授予中国海警局规章制定权
本文前述已经详细论证了在《立法法》原则和基本程序规定框架内对中国海警局规章制定权进行规制的必要性和可能性，但这不代表笔者认为在《立法法》这一宪制性法律中明确规定中国海警局规章制定权是多余的。
2 M/ [' [" q! t. X+ Q9 D张山新教授在论述中央军委立法权虽未明确规定于《宪法》中但具备天然的合宪性时指出，中央军委及其他军事机关具有军事立法权是中央军委“领导全国武装力量”的内在要求，也是各级军事机关行使行政管理权的客观事实要求，且具有积极意义。笔者认为，与其他军事机关不同，海警开展海上维权执法活动，以及对海上维权执法事项制定规章显然不属于对武装力量领导与管理的一部分，无论如何论证或者解释，中国海警局作为我国目前唯一可常态化对不特定社会公众行使执法权的武装力量，其立法主体地位是否具有合宪性是无可回避的问题。《立法法》作为宪制性法律，对中国海警局规章制定权进行明确性规定将有效解决这一问题，更利于定纷止争，明确权力行使的程序和相关限制。同时，通过《立法法》明确赋予中国海警局规章制定权并不与《立法法》的基本原则相抵触，无需通过全国人大全体会议进行补充，由全国人大常委会审议通过即可。原因就在于相关授权性规定无疑符合《立法法》总则规定的规范立法活动，促进社会主义法治建设的立法目的，符合科学立法、民主立法的基本原则，将对我国海洋法治建设起到极大的推动作用。

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# D. V- ^3 D& i2 k8 [  Q文章来源：《论中国海警局的规章制定权》，原刊于《公安学刊（浙江警察学院学报）》2021年第4期
作者：罗恒，系上海海警局（武警海警总队上海支队）参谋部行政执法科营级正职科长，武警少校警衔