王勇等：BBNJ协定中公海保护区采取全球管理模式的优势

一、全球模式符合国际社会对海洋进行共同管理的现状和趋向
: q; {! h  _( f' ~# y) n7 L8 d, ]" v1 n* `早在1930年, 国际联盟就曾组织对海洋法进行编纂, 这是国际社会对海洋进行共同管理的首次尝试。在第二次世界大战结束并通过《联合国宪章》之后, 平权状态下的国际社会再次把为海洋建章立制的事项提上议程。1958年, 联合国在日内瓦召开了第一届海洋法会议, 通过了《领海及毗连区公约》、《公海公约》、《捕鱼及养护公海生物资源公约》和《大陆架公约》四项海洋法公约。随后在1960年, 联合国又召开了讨论领海宽度和渔业界限问题的第二届海洋法会议, 但并未达成任何实际成果。到了1973年, 由163个国家参加的第三次海洋法会议召开, 历经9年之久而最终达成了被誉为“海洋宪章”的《联合国海洋法公约》。《公约》设想了一个高度机构化的世界, 它不仅规定了四个机构的创建, 即国际海底管理局、国际海洋法法庭、大陆架界限委员会和公约缔约方会议, 还委托给现有组织, 特别是国际海事组织许多任务, 将其规定、标准或建议作为评估国内法律和规定与公约一致性的标准。可见,现代海洋法在涉及全体人类共同利益的事项上始终强调进行共同管理, 这其中最为典型的例子是法律属性被确立为“人类共同继承财产”的国际海底区域(以下简称“区域”) 。根据《公约》第137条的规定, 对“区域”内资源的一切权利属于全人类, 由管理局代表全人类行使。在《公约》通过之后, 为了进一步完善和解决《公约》在实施过程中的困难, 又分别召开了针对深海海底采矿条款与养护跨界和高度洄游鱼类条款的磋商会议, 并通过了1994年《关于执行<联合国海洋法公约>第十一部分的协定》和1995年的《<联合国海洋法公约>有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定执行协定》两个执行协定, 上述协定所调整和规范的对象也都是与全体人类共同利益有关的内容。
) c4 w8 z) s+ n6 N$ n+ r上述对海洋法的编纂与执行协定的制定活动始终处于联合国大会的主导之下。联合国大会自成立以来一直在对世界海洋进行管理, 其不仅召集了三次海洋法会议, 还召集了联合国环境与发展会议并通过了为保护和管理海洋提供蓝图的《21世纪议程》。此外, 联合国大会还承担着每年审查和审议海洋与海洋法事务的职责, 其自1983年以来一直在根据秘书长编写的年度综合报告对海洋和海洋法事务进行年度审查。1999年联合国大会决定设立联合国海洋和海洋法不限成员名额非正式协商程序, 以促进联合国大会以有效的和富有建设性的方式对海洋事务的发展和海洋法的审查。就BBNJ的养护和可持续利用问题拟定一个具有法律约束力的全球性协定也是从上述联合国协商进程中正式启动的, 其实际上属于联合国管理海洋事项过程的一部分。公海对所有国家开放, 其对所有国家来说都是共有物 (res communis omnium) , 属于全人类的共同财产, 应由国际社会对其进行共同管理。另一方面, 由一个获得绝大多数国家明确授权的全球性机构代表国际社会建立和管理公海保护区, 能够确保公海保护区的合法性与国际社会的可接受性。因此, 与区域模式相比,全球模式建立一个全球性机构主导公海保护区的设立与管理的主张, 顺应了长期以来国际社会对涉及全体人类共同利益事项的海洋进行共同管理的现状和趋向。
二、全球模式有利于《公约》的进一步完善
作为《公约》的第三个执行协定, ILBI的首要任务应在于填补《公约》的空白, 特别是应当填补第十二部分关于海洋环境保护和保全方面的空白。
首先, 全球模式是对《公约》第197条的进一步落实。《公约》第197条要求各国在为保护和保全海洋环境而拟订和制订符合本公约的国际规则、标准和建议的办法及程序时, 应在全球性的基础上或在区域性的基础上, 直接或通过主管国际组织进行合作, 同时考虑到区域的特点。尽管《公约》缔约国在现有国际组织的基础上进行了大量的合作, 例如通过国际海事组织 (IMO) 、联合国粮农组织 (FAO) 、区域渔业管理组织以及国际海底管理局等区域或部门机构制定了大量条约、文书以及标准等, 但当前此种按部门所进行的合作并不等同于完全履行了《公约》197条所规定的国际合作义务。因为从条约解释的角度分析, 条约应依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义对其进行善意的解释, 因此《公约》第197条所规定的国际合作应当以实现对海洋环境的保护和保全的效果为根本目标。然而, 上述在部门基础上所开展的国际合作长期以来已经不能满足对海洋生物多样性进行有效保护的需要, 更何况此种合作即便是在传统的诸如海洋污染和渔业资源养护等方面, 也表现出了捉襟见肘的效果。这其中最重要的原因便是现有部门化的保护模式忽略了海洋环境的整体性与系统性特点, 导致不同部门机构彼此之间在履行职能时缺乏必要的协调与沟通, 从而无法顾及不同人类海洋活动对海洋生态系统所产生的累积性环境影响 (cumulative impacts) 。与此相对应, 全球模式所采用的缔约方大会 (COP) 管理模式, 可以更为便利的在设立和管理公海保护区时将气候变化、海底采矿、航行及渔业等一系列影响海洋生物多样性的因素纳入决策过程, 在全球层面更好地实现《公约》第197条所设想达到的保护和保全海洋环境的目的。
其次, 全球模式为《公约》第十二部分所规定的监测和报告潜在的污染活动提供了适宜的接收和审查主体。《公约》第204条要求各国特别应不断监视其所准许或从事的任何活动的影响, 以便确定这些活动是否可能污染海洋环境。第205条规定:“各国应发表依据第204条所取得的结果的报告, 或每隔相当期间向主管国际组织提出这种报告, 该组织应将上述报告提供所有国家。”此外, 第206条还规定:“各国如有合理根据认为在其管辖或控制下的计划中的活动可能对海洋环境造成重大污染或重大和有害的变化, 应在实际可行范围内就这种活动对海洋环境的可能影响作出评价, 并应依照第205条规定的方式提送这些评价结果的报告。”虽然这些条款规定得非常严格, 但完全依赖于缔约国的诚意来履行, 因为国际社会长期以来没有接收或审查甚至是公布这些报告的国际程序。鉴于《公约》第204条同时规定了一个较为宽泛的活动类型, 即任何可能污染海洋环境的活动都应当监测并报告, 因此负责接收和审查的主体也应具备相应的资格和能力。相较于职能单一的区域组织而言, 缔约方大会作为接收、审查和发送缔约国根据《公约》上述规定所提交报告的主体更为适合, 进而更有利于《公约》的完善。
5 Z' m' ^. z1 m3 A5 v9 o三、全球模式有利于《公约》的解释和实施
2 L  j! P& y8 U8 ~& d7 {4 T首先, 全球模式下的缔约方大会对《公约》作出的解释属于有权解释, 是建立在全体缔约方所达成的共识基础之上的;其次, 缔约方大会对《公约》作出的解释更具权威性, 可以约束ILBI的所有缔约方;最后, 全球模式可以对《公约》作出统一的解释, 从而避免不同的区域组织作出不同解释结果的问题出现。根据《公约》的规定, 沿海国二百海里以外大陆架的上覆水域属于可能建立海洋保护区的公海区域, 并且沿海国在行使《公约》第77条所规定的大陆架权利时, 同样应当根据《公约》第194条的规定, 承担保护和保全物种、栖息地和相关生态系统的责任。因此, 沿海国对其外大陆架的生态环境具有免受勘探开发自然资源而遭到破坏的管辖权, 而公海保护区不可避免地会影响到沿海国的这种权利。区域组织在设立公海保护区时通常会寻求与沿海国进行合作, 但当沿海国拒绝合作时, 公海保护区一般而言不能扩展至沿海国的外大陆架, 从而导致实际面积大打折扣。例如, 鉴于冰岛的反对, 《保护东北大西洋海洋环境公约》委员会在设立查理·吉布斯保护区时, 就排除了冰岛大陆架划界案中的区域, 致使该保护区的面积从原来的23万多平方公里减少至14万多平方公里。更进一步来说, 在涉及多个国家存在外大陆架划界争议时, 只要有其中任何一个沿海国反对, 公海保护区便不得涵盖其下的外大陆架部分, 这显然不利于对海洋生物多样性进行整体性保护。现实情况是截止到2016年提交给大陆界限委员会的77件划界案中, 有47个国家的主张区或多或少存在重叠, 且有个别情况非常严重, 比如孟加拉、印度、缅甸、斯里兰卡四个国家在孟加拉湾主张的外大陆架几乎完全重叠在一起, 英国关于马尔维纳斯群岛的大陆架主张也几乎与阿根廷主张完全重叠。各国外大陆架界限存在大量重叠且在短时间内难以解决的现状, 客观上需要争议各国暂时搁置争议, 先采取保护海洋环境的措施。此时, 根据《公约》第83条的规定, 有关国家在存在大陆架界限争议而尚未达成协议时, 应基于谅解和合作的精神尽一切努力作出实际性的临时安排。但是, 这种临时安排是否包括设立公海保护区等措施, 需要对上述规定作出进一步的解释, 而全球模式显然更有利于对《公约》的上述规定作出权威而统一的解释。
在《公约》的实施方面, 全球模式有利于《公约》的全面实施。首先, 区域组织是根据区域协定所设立的, 其首要职能在于促进区域协定的实施。因此, 区域组织在履行审查和监督缔约方遵约职能时, 是以区域协定为判断标准的而非《公约》。其次, 即便区域协定的内容是以符合《公约》的目的与宗旨方式制定的, 但当区域组织怠于行使职能时, 区域模式可能缺少对区域组织进行适当干预的机制, 使得《公约》仍然得不到很好的实施。例如, 尽管《鱼类种群协定》等一系列重要的国际条约都规定了生态系统方法和预防方法, 但实际上几乎没有证据表明大多数区域组织正在有效地实施这些基本环境准则。最后, 区域组织在对缔约方进行能力建设时, 仍然是以促进缔约方更好地履行区域协定为目的的, 并且其可能不具备针对公海保护区这一划区管理工具对缔约方进行能力建设的能力。
0 l4 K. ]2 k! g3 m( O2 J- [尽管通过国家自我遵守和自我约束仍然是国际法实施的主要方法, 并且“绝大多数国家, 在绝大多数时间, 都遵守绝大多数国际法原则和它们绝大多数的国际法义务”, 但在包括海洋环境治理在内的国际环境法领域, 国际法的实施除了依赖于主权国家外, 缔约方大会 (COP) 或缔约方会议 (MOP) 作为一个全权机构在此过程中的作用不容忽视。全球环境一直处于变化之中, 而当前所面临的环境问题也随着人类认识能力和科学技术的不断提升而有所不同, 因此客观上需要一种更具灵活性和及时性的制度安排, 以实现对生态环境的保护和人类活动的管理。纵观现有的全球性或区域性环境协定, 自1973年《濒危野生动植物物种国际贸易公约》首次提出“缔约方大会”这一表述并规定相应完整的管理模式以来, 其后的较多环境协定都采用了COP或MOP的管理模式。COP不仅享有设立公海保护区的最终决定权, 还可以通过收集缔约方遵约的信息、审查和处理违反条约的行为、调整缔约方的承诺以及帮助缔约方进行能力建设等方式, 发挥促进条约全面实施的作用。
四、全球模式更容易形成新的习惯国际法以约束非缔约方
$ z7 y& p4 `9 k+ l& D公海保护区的建立并不能自动实现保护海洋生态环境的功能以及养护生物多样性的目的, 其还必须依赖于有效的管理。国外有学者总结出海洋保护区的五项缺陷, 其中就包括不适当地计划和管理海洋保护区。若公海保护区的管理措施不能得到很好的遵守, 那么公海保护区的建立只会产生一种已经对海洋生物多样性实施了保护的假象, 最终沦为“纸面上的保护区。”如何使公海保护区的管理措施能够得到大多数国家的普遍遵守显得尤为关键。在条约机制下, 缔约方数量越多, 则公海保护区的管理措施越能得到普遍的遵守。但在条约的缔约方之外, 需要借助不成文的习惯国际法来弥补条约机制所留下的空缺。《公约》生效后, 大量海洋领域的习惯国际法被纳入其中, 使得这些规则兼具条约法与习惯国际法的法律效力。与此同时, 《公约》的一些新的规定也因为得到大多数国家的遵守而逐渐具有习惯国际法的效力。例如, 《公约》将领海宽度规定为从领海基线量起不超过12海里, 逐步改变了以往3海里领海宽度的习惯国际法, 而逐渐形成了新的习惯国际法。当前, 除极少数坚持领海宽度超过12海里的一贯反对国家外, 12海里领海宽度已经成为一项习惯国际法规则并得到绝大多数国家的遵守。又如, 专属经济区制度和大陆架制度也都是通过《公约》的规定而被普遍接受为习惯国际法制度的。可见, 条约实际上具有生成新的习惯国际法的作用。此种观点也已经被国际法院所认可。在北海大陆架案中, 国际法院认为, “条约规定虽然就其起源来说只是协定或契约性的, 随后融入一般的国际法体系并且基于法律确信而被接受, 由此甚至对于非缔约方也具有拘束力, 这在法律上是可以接受的。”虽然公海保护区的区域模式与全球模式的法律基础同为条约, 但关键不同在于区域模式是以缔约方数量较少的区域性条约为基础的。全球模式因此在形成新的习惯国际法方面具有一定的优势, 理由如下。
首先, “国家实践”是习惯国际法不可或缺的要件。国家实践通常需要满足时间、数量及同一性的要求。时间是指国家遵守公海保护区管理措施的行为转变为习惯国际法是需要一定时间的, 尽管时间的长短并没有统一的标准。在全球模式下, 公海保护区在经过复杂的程序设立后即应具有相对较长的期限, 其管理措施的修改也须再次经过全体缔约方的审议, 因此除非发生重大的情势变化, 缔约方遵守管理措施的实践将一直持续下去, 从而有利于满足形成新习惯国际法的时间要素。就数量要素而言, 作为区域模式基础的区域协定, 其处理事项的区域性、专门性以及周边国家所具有的共同利益导致其缔约方数量不及全球性的国际协定。从当前设立公海保护区的区域协定的缔约方数量来看, 《东北大西洋海洋环境公约》仅有16个缔约方, 而《南极海洋生物资源养护公约》也仅有36个缔约方, 其中有权决定设立公海保护区的南极海洋生物资源养护委员会的成员方仅为25个。反观全球模式, 其可以吸纳数量更多的国家参与其中, 使管理措施能够得到绝大多数国家的普遍遵守, 为形成新的习惯国际法提供国家数量方面的基础。就同一性要素而言, 缔约方遵守公海保护区管理措施的实践还应当是反复一致的。这种反复一致的国家实践离不开法律约束力的保障, 而区域模式下有些公海保护区的管理措施可能不具有法律约束力, 无法保证国家反复一致的遵守管理措施。例如, 《保护东北大西洋海洋环境公约》委员会的管理措施通常采用建议 (Recommendation) 的形式, 而根据《保护东北大西洋海洋环境公约》第13条第5项的规定, 这种建议是没有约束力的。全球模式是由一项有法律约束力的国际文书直接确立的, 其更能促进缔约方反复一致的遵守管理措施。所以, 全球模式更有利于促进形成新习惯国际法所必备的“通例”的物质基础。
' N6 H- ~& _6 q- Q- W; c. |* ^其次, 形成一项新的习惯国际法还要具备“法律确信”要件。在全球模式下, 管理措施直接为缔约方创设国际法义务, 并约束其在公海保护区的活动, 因而更容易为国家实践提供一种普遍的法律效力, 增强包括非缔约方在内的各国出于法律义务的原因而遵守公海保护区管理措施的法律确信。因为对非缔约方来说, 一旦决定遵守公海保护区的这些管理措施, 其将不会认为是出于道德或其他原因而遵守。另一方面, 公海保护区的全球模式是缔约国通过条约的形式正式确立的, 而条约集中体现了国家意志, 因此这个过程本身就在表达一种法律确信。并且全球模式的管理措施此后更有可能被吸收成为双边协定、区域协定甚至是国内法的内容, 从而加强这种法律确信。
) H( z( E# b! C  h% G从上述分析可以得出,全球模式不论是从国家实践还是法律确信方面来看, 都更有利于一项习惯国际法的形成, 最终也更有利于实现公海保护区养护海洋生物多样性的目的。
  
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文章来源：节选自《论BBNJ协定中公海保护区宜采取全球管理模式》，原刊于《太平洋学报》2019年05期，系中国海洋发展研究会与中国海洋发展研究中心2017年联合设立项目的研究成果
作者：王勇，华东政法大学国际法学院教授、中国海洋发展研究中心研究员；孟令浩，华东政法大学国际法学院硕士