史春林： “21世纪海上丝绸之路”沿线海上通道非传统安全治理合作法规存在的问题

红十字会与红新月会国际联合会强调：“缺少必要的法规可能导致的后果就是不合作、不当行为和浪费。”尽管目前“21世纪海上丝绸之路”沿线通道非传统安全治理合作具有一定的法理依据，但总体来看有关法规数量较少，而且由于有关法规自身的缺陷与局限及其沿线国家在理解和运用这些法规过程中存在的问题，造成沿线通道非传统安全治理合作面临一定的法律困境。

一、有关规定缺失导致安全治理合作缺位

目前，有关规定存在的漏洞、缺失或不完整，导致在一些安全治理合作问题上严重缺位。如《联合国海洋法公约》规定的可行使登临权的情形中并不包括涉嫌海上恐怖犯罪的船舶，在这种情况下通过行使登临权以预防海上恐怖活动的任务便在很大程度上落在了船旗国的肩上，这在目前沿线方便旗船大量存在的情形下几乎无法完成。再如关于海洋生态安全问题，沿线的地中海、波罗的海、北海、波斯湾等重要海域都有保护生态环境、防治污染的区域性合作公约或协定并取得了良好治理效果，而沿线的关键节点南海却由于复杂的地缘政治特别是海洋权益争端而没有类似的区域性法规框架，导致南海是目前联合国环境规划署有关区域海合作项目中发展最差的一个，在有关组织、项目与计划之间缺乏协调，造成人力、物力、财力极大浪费。

特别是在某些敏感领域或近年来新出现的问题更是存在规制空白，具有滞后性。一方面，从敏感领域来看，如《1979年国际海上搜寻救助公约》确立了搜救区(SRR)制度，但该公约并未对如何划分搜救区做出相应规定，而交由各缔约国通过签订有关协议来完成。但如果沿线各国无此协议，那么在应急联合行动时如何划分搜救区，特别是在争议区和没有明确划界的敏感海域如何进行搜救合作会面临诸多难题：如果各自开展搜救行动，难免会出现重叠或遗漏的区域，而如果进行联合搜救，则需向有关国家通报并获得批准才能穿越和进入对方搜救责任区，程序复杂，交涉繁琐，从而影响搜救行动的效率与效果。又如，2011年11月国际海事组织通过的第A.1044(27)号决议规定，海员是否携带武器予以自卫问题交由船旗国来决定。对此，沿线有的国家不提倡也不禁止，有的国家规定须获得特许证，有的国家则完全禁止，而船舶及海员会在不同国家港口之间流动，这种有关规定的不统一会造成很大困惑与麻烦。如马六甲海峡海盗与海上恐怖活动较为猖獗，各国商船完全可配载自卫武器或选择专业安保公司驻船护卫，应享有比较宽松的过境通行权，但海峡沿岸国在规范商船携带武器通过领海的有关法规并不相同，从而影响了有关合作。

另一方面，从近年来日益严重的新问题来看，如海洋塑料污染、海洋酸化以及海平面上升等问题，都对海洋法带来极大挑战。然而，现有法规却没有对此做出相应规定。如气候变暖引起的海平面上升将会给沿线的南太平洋岛国生存与发展造成十分严重威胁，由此引发的国际海洋法适用性、领海基线重新调整、被淹没国家地位以及难民和移民应对、人工造岛等相关法律问题亟须解决。

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二、有关规定不合理成为安全治理合作障碍

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《联合国海洋法公约》规定，对海盗行使紧追权(right of hot pursuit)的要件是紧追必须在其所管辖的海域，而不得跨越海上边界去追捕海盗。即从一国内水或领海开始，在一定情况下在毗连区与专属经济区也可以开始紧追，直到他国管辖海域为止。但这种限制已成为目前沿线各国特别是对于那些海域狭小的国家合作打击海盗的一个法律障碍。如东南亚岛屿众多，海盗会选择在海上边界附近发动突然袭击，这样便可以迅速地从一个国家的领海窜入另一个国家的领海，导致行使紧追权的执法舰艇无计可施，从而摆脱追捕、逃避法律制裁。

《制止危及海上航行安全非法行为公约》所确定的登临制度存在以下问题：一方面，对海上恐怖活动的规定范围过于宽泛，这会使沿线一些国家感到担心与紧张。只要涉嫌在很大程度运载有助于生化与核武器设计、制造的任何设备、材料的船舶就可被视为登临对象，这样的话几乎任何商船都可能被怀疑，从而难逃被登临检查的命运，导致沿线一些国家拒绝加入该公约。

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另一方面，对于船旗国授权登临则采取了比较保守的态度，遵循船旗国专属管辖的原则，即非船旗国要登临船旗国船舶需取得船旗国同意，这在实践层面无法满足防范与打击海上恐怖活动所需要的及时迅速等方面要求。同时，将是否登临的决策权交给并不在现场的船旗国主管部门也不合理，是否能够提前获得船旗国同意存在很大疑问，因为船旗国根本无法确定该船及其人员已经或正在或即将参与有关犯罪活动。即使能够确认，但船旗国可能会出于维护自身尊严与主权的考虑而选择拒绝授权，这样的话又可能存在被视为同谋的嫌疑。而那些真正有武器扩散嫌疑的国家则可能不会加入该公约，从而影响其适用范围与实际效力。

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《1979年国际海上搜寻救助公约》规定按照属地原则来设立联合搜救主导国，这意味着任何国家的船舶或航空器在有关国家区域内航行或飞越的话，都由沿岸国或船旗国(包括飞机所属国)对其负责并对搜救行动及其协调做出安排。这样会使一些整体实力较差、组织协调能力欠佳和经验不足的国家成为联合搜救行动的主导国，而这些国家根本无法胜任主导国工作，不利于整体协调，导致各自为政、信息混乱，行动迟缓，搜救出现遗漏或无谓重复，效率低下，从而耽误时间，这在2014年马航MH370失联飞机搜寻过程中表现得尤为明显。

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三、有关规定在特定海域与情形下不适用致使安全治理合作无法有效开展

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（一）从特定海域来看，如《联合国海洋法公约》对海盗发生的海域仅限定在公海及非任何国家管辖海域，这一规定对沿线有些海域并不适用，特别是在该公约确定了专属经济区与大陆架等诸多海域管辖制度的当下，公海空间已被大大挤压，导致各国可自由打击海盗的海域也相应缩小。如根据国际海事局(IMB)有关资料显示，南海几乎所有袭击船只事件都发生在一国管辖海域，这就不属于公约所规制的海盗行为，从而影响南海周边国家合作预防与打击海盗的努力。

（二）从特定情形来看，如《联合国海洋法公约》所规定的无害通过(lnnocent passage)并不适合海上跨国搜救情形。目前该公约所规定的无害通过制有一些附加限制条件，如不得在船上起落或接载飞机，不得从事与通过没有直接关系的活动等，而这些限制无法适用于有关搜救舰机的进入和通过其他国家的管辖海域。再加上沿线有关国家存在海域管辖争端，使此种进入或通过的准许面临更多困难。在这种情况下，有关国家对搜救船是否享有无害通过权目前尚无定论、甚至存在严重分歧。一般认为，海上搜救为政府行为，他国搜救力量进入一国领海有可能会侵害国家主权，这与为便利国际商贸而设立的无害通过制的初衷相违背。特别是很多国家反对军舰在领海享有无害通过权，对外国军舰驶入本国领海做出限制性规定，普遍主张外国军舰需事先取得本国许可才能通过其领海。而目前在应对跨国重特大海上事故时(包括飞机失事坠海),军舰是一支非常重要的力量。因此，在救助人员与领海安全两相权衡的情况下，如何寻求沿线各国都能接受的方式允许外国搜救力量及时进入或通过的问题，需要展开进一步探讨。

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四、有关规定软法性与模糊性造成安全治理合作缺乏实践操作性

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国外有学者认为，对那些引导国家行为的国际协议的履行十分重要。但目前由于有关法规及规定的软法性、模糊性以及受其他一些因素的影响，缺乏可操作的实践性。

（一）目前有关公约与协议等多为框架文件。

有些规定太过原则，条文简约，并未就有关治理合作做出非常明确、具体与专门的安排，具有不确定性。同时，有关内容缺乏专业性与针对性，缺少相配套的实施方案与细则去实现所设定的共同目标与愿景。以《联合国海洋法公约》为例，其中有关规定表述极为简单，仅概括性地要求特定当事国要履行防范与打击海盗、开展海难搜救与船舶溢油防治等方面合作的原则，但未给予当事国在协调方面可操作性的规范指引与具体的实施办法。

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(1)对于反海盗问题，该公约只是粗略规定有关国家应尽最大可能进行合作，但并没有明确规定行使这种权力与权限的方式以及国内立法的限度，也没有具体规定各国应如何起诉与惩治海盗及其相关财产处置办法。

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(2)关于海峡沿岸国与使用国合作问题，该公约只是笼统抽象地规定在海峡内建立并维持必要的助航与安全设备，或帮助国际航行的其他改进办法以及防止、减少和控制来自船舶的污染，但对于海峡沿岸国与使用国之间的合作性质是强制性还是任意性义务以及合作方式、途径、范围等都未做具体明确规定，导致沿岸国与使用国合作时的权利、义务分配都不明确。对此，国际海事组织与马六甲海峡沿岸国及使用国多次召开会议进行过激烈讨论，特别是马来西亚与印尼对美国和日本以反海盗和海上恐怖主义为借口试图通过军事手段介入海峡安全事务尤其敏感。

(3)该公约虽然确立了船旗国与船舶之间“真正联系”(genuine link)的原则，但并未就“真正联系”给出具体执行标准与遵守要求，导致在实践中对有关方便旗船的船旗国并未起到真正有效的规制作用。目前沿线方便旗国大都是发展中国家，对于船舶登记条件极为宽松，甚至不加限制，造成方便旗船大量存在。同时，对入籍的船舶也缺少必要管理，造成海损事故频发与环境污染，甚至为恐怖活动埋下安全隐患，严重威胁沿线正常海运秩序。

（二）目前有些规定模糊不清。

由于用语含混，存在多重解释、争议甚至误解，导致对同一目标不同国家间认知与理解及实践存在较大差异，而一些国家往往只从自身立场与利益出发随意解释和使用有关规定并行使管辖权。如在港口国监督问题上，虽然目前东盟多数国家加入了东京备忘录，但每个国家对相关规定却存在不同的理解，从而导致东盟各国之间港口国监督标准并不一样，致使一些商船在有的国家能够通航，而在有的国家则被滞留。这样会在复杂地缘政治与现实外交中成为新矛盾的爆发点，甚至会沦为美国等海洋大国维护自身霸权的工具，在执行某些规定时如在有关航行自由问题上采用双重标准，使其他国家处于被动的规则接受地位，因此应特别强调行使航行自由的权利与维护通道安全的责任相对等。

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（三）目前有些规定缺乏强制约束力。

有些规定属于建议与倡导措施，并不具有严格强制性，从而影响合作各方权利与义务的确定性，更没有针对违反规定的法律责任，缺乏必要的实施监督机制。如《联合国海洋法公约》有关闭海与半闭海开展合作等规定属于建议举措，而且没有任何责任条款。因此，南海作为半闭海，其沿岸国在行使和履行该条规定时并不会承担任何法律后果。同样，《制止危及海上航行安全非法行为公约》议定书所规定的对海上恐怖分子引渡或起诉条款，也没有对缔约国设置强制性义务。

特别是一些多边协议倾向于原则性倡导与规划，因此大多冠以“宣言”“倡议”“联合声明”“谅解备忘录”等名称，内容宽泛，更多体现的是政治主张或宏大构想，宣示色彩与务虚成分较多，具有软法性质而并不具有条约属性，也非法律文本规范，更无执行与实践的刚性要求。这些文件由于缺少权威性、强制性、明确性、稳定性和预期性，其调整的范围、强制执行力与合作的保证等方面都相对较弱，因而对当事国并没有法律拘束力，无法保障各国合作责任的实际履行。在这种情况下，参与国具有较大随意性，主要依靠缔约方基于自愿原则与良好意愿，导致执行效果有限。当事国不履行也不构成违法行为，更没有明确的禁止与惩罚性条款，造成有关协议签署后各方仍可各行其是。如马六甲海峡沿岸国虽然以联合声明的形式强调要保障海峡安全，但并没有拟定保障海峡安全的基本措施，而且缺乏有效监督措施，因此在合作促进海峡安全方面作用有限。

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（四）目前有些规定执行较为困难。

如根据国际惯例，在海上联合搜救行动中人员搜救一般由参与国各自承担相应费用，而其他类型救助包括财产与环境等救助可获得相应报酬，但实际上海上联合搜救面临报酬确定的困难，特别是环境联合救助获得补偿更为困难。因为传统的海难救助遵循“无效果—无报酬”(no cure, no pay)原则，而救助效果带有很大的不确定性，因此救助报酬的确定在法律与实践上都很困难，容易产生争议与纠纷。《1989年国际救助公约》创设的特别补偿机制虽可有效鼓励救助人在联合救助作业中尽力减少环境损害，但其在实践中也面临许多问题：环境损害难于确定，特别补偿金额核算困难，特别补偿缺乏保障等。

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五、有关规定缺乏相互协调致使安全治理合作无所适从

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从目前有关法规来看，有的公约与决议是联大起草的，有的则是有联合国专门机构制定的，有的是国际与区域有关组织制定的，还有的是双边或多边国家协商的结果，这样很容易出现因对相同调整对象的不同规定而导致的选择适用性问题。同时，有关公约与协定虽要求各缔约国制定相应的国内法来加以落实，但由于沿线各国的巨大差异，不可避免会产生对相同问题的处理不统一，各缔约国具有相当大的自由裁量权。

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（一）有些规定内容重叠，会严重削弱其适用性。

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如国际海底管理局、国际海洋法法庭海洋环境争端分庭、国际海事组织有关海洋环境管理的规定基本一样，那么沿线各国遇到争端时将向哪个机构进行申诉会产生分歧。

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（二）有些规定存在矛盾与冲突。

如对于海盗惩治问题存在国际法与国内法冲突以及各国国内法相互冲突问题。目前《联合国海洋法公约》规定只对公海及非任何国家管辖海域的海盗行为具有普遍管辖权，那么如果两个或两个以上的国家同时对海盗犯罪具有普遍管辖权时，该公约并未对该由谁负责管辖进行规定。除了普遍管辖权之外，其他海域的海盗犯罪则由有关国家进行管辖，这会造成普遍管辖与属地及属人管辖原则冲突。这种不同海域适用不同规范的双重规制，不仅难以应对海盗活动的流动性，而且还会导致很难在统一协调的法律框架下对海盗这一犯罪进行有效打击。同时，主权国家被赋予了惩罚海盗犯罪国内立法的自主选择权，因此沿线各国对于设不设立、怎样设立等都有较大自由，从而导致各国立法参差不齐、各不相同。如南海周边只有新加坡、印尼、菲律宾制定了海盗罪的单独规定，而其他国家并没有，导致海盗在定罪量刑时会出现同罪不同罚的尴尬局面。同样，沿线各国处理索马里海盗的司法实践既有审判、引渡等国际法通行方法，也有驱赶、流放、移交等无奈之举。

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又如《1979年国际海上搜寻救助公约》强调成员国应向海上遇险人员提供搜救等方面的安排，但同时这种安排不应损害《联合国海洋法公约》有关领海主权规定以及各国在海洋法及沿海国、船旗国管辖权的形式和范围内提出的主张和法律意见。在这种情况下，保证沿岸国领海安全与保证海上遇险人员安全出现冲突时法律边际如何确定?因为按照目前有关规定，一国即使为了救助海上人员也无法突破一国的领海主权。由此可见，这种冲突会影响到海上搜救合作的实际操作，因此需要进一步明确相互提供援助与便利的举措。

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六、沿线国家加入有关法规不同影响安全治理合作效果

除了上述有关法规自身存在的缺陷与局限外，沿线各国由于历史背景、国家政策、管理体制、经济发展、利益诉求不同以及海洋权益争端等因素的存在，会有各自不同的考量，因此所加入的公约与协定也不尽相同，这会在一定程度上影响到有关合作效果。如东盟只有文莱、缅甸、菲律宾、新加坡、越南加入了《制止危及海上航行安全非法行为公约》,而马六甲海峡沿岸两个重要国家印尼与马来西亚均不是该公约成员国，从而影响海峡沿岸国防范与打击海上恐怖主义合作，而这两个国家恰恰是海上恐怖活动较为猖獗国家。另外，印尼与马来西亚迄今都还没有签署《亚洲地区反海盗及武装劫船合作协定》,从而在一定程度上也影响到该合作机制的有效性。

再从沿线国家加入的有关海上搜救公约来看，朝鲜以及泰国、缅甸、文莱、印尼、菲律宾、柬埔寨、马来西亚等国没有加入《1979年国际海上搜寻救助公约》,日本、韩国、朝鲜以及泰国、菲律宾、柬埔寨、马来西亚等国没有加入《1989年国际救助公约》。在这种情况下，各国在搜救方面所享受的权利与应尽的义务并不对等，行动依据与程序以及工作方法各异，从而影响搜救合作程度的加深，不可避免会陷入各自为政的程序模式，造成搜救信息传递滞后、搜救力量派遣不及时等问题，不利于沿线国家间相互配合及联合搜救行动的开展。如南海周边国家加入《1979年国际海上搜寻救助公约》的较少，因此在2014年马航MH370失联飞机搜救合作中很多程序化的规定如信息披露机制等都无法具体落实与执行，需与那些未加入公约的国家建立专门的信息分享渠道，增加了合作成本并耽误搜救时间。

文章来源：节选自《“21世纪海上丝绸之路”建设的安全保障——海上通道非传统安全治理合作法理依据及完善》，原刊于《亚太安全与海洋研究》2021年02期
作者：史春林，大连海事大学马克思主义学院教授
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