阎二鹏：海上通道安全国际合作法律机制：模式选择与制度构想

对作为海洋大国及严重依赖国际海洋运输的我国，海上通道安全直接关乎我国的经济命脉，目前对于海上通道安全的国际合作形成了全球性与区域性的国际合作框架；既有全球性国际合作机制是以国际条约为法理基础形成的，由于国际条约的妥协与折中性、应对海上非传统安全犯罪的条文漏洞以及签署国的有限性制约了其适用效果；在全球化的今天，区域性司法合作已经成为国际社会发展的一种趋势，亦与我国之现实需求相合，在合作范围及合作机制内容的设定上应秉持从易到难、从部分到全面的逐步过渡原则。

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毋庸讳言，在国际海洋运输占据国际货物运输量主体地位的当下，海上通道安全不仅成为构筑涉海国家经济命脉的重要影响因素，亦因其与全球海洋安全秩序的密切关联，模糊了国内安全与国际安全的边界。以海盗、海上恐怖主义为典型的海上非传统安全作为影响海上通道安全的主要威胁，其风险的全球扩散性亦决定了对其的防控必须借助理性之国际合作法律机制。

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一、海上通道安全国际合作的中国视角

海上运输作为当今贸易全球化进程中的主要运输载体，承担着全球经贸交往绝大部分的运输任务。以我国为例，一个普遍的共识是“进出口贸易总量的90%需要依赖海洋运输，战略资源如石油总量的30%、铁矿石总量的50%需从海上运输”。毫无疑问，海上通道安全与否在相当程度上决定了我国的经济安全，如何化解危害海上通道安全的威胁因素并建立有效的国际合作法律机制迫在眉睫。

（一）威胁海上通道安全的本土化现状

以海盗、海上恐怖主义为代表的典型海上非传统安全威胁构成了当今世界范围内危及海上通道安全的主要因素，作为海洋大国的我国亦无法例外。一方面，源于我国辽阔的海域面积、复杂多样的海域状况、邻国众多的地缘环境，使得我国成为受海上非传统安全犯罪侵害较为严重的国家。“不论是国际海事组织还是国际海事局的报告，都指出在世界上几个最容易发生海盗行为的海域中，南中国海是最重要的区域”；另一方面，我国作为世界上屈指可数的贸易大国和世界经济体，对外贸易对经济增长具有较大的带动作用。这种对外贸易占据主导地位的经济结构使得海上安全对于我国的经济发展而言至关重要。而随着经济的高速发展我国逐渐成为世界上最大的能源消耗大国，而能源无法自给导致对外依存度不断上升的局面已经成为影响我国能源安全的主要因素。为了降低经济发展与能源供应的外部风险，我国一方面积极推进经济结构的优化转型，另一方面不断加大新型能源的研发利用力度，优化能源结构增加能源种类的多元化从而降低我国对进口石油的过分依赖。积极与世界诸多国家建立能源供应合作关系，扩宽能源进口的渠道，分散能源供应过于依赖单一地区的潜在风险。但坦诚而言，这些改革措施并不能在较短时间内迅速改变我国经济结构的外向型与能源供应对外依赖较高的现状。不仅如此，海洋运输还呈现出单一化的隐患，仅从单一的石油运输来看，中国近80%的进口石油通过海洋运输方式运输，而进口石油的来源渠道又主要集中在中东、非洲地区，而这些海上运输通道中，仅一条拉美航道支线，除此之外90%的海洋运输石油需经过安全隐患严重的马六甲海峡。

海洋经济的快速发展与运输来源、运输方式的单一化大大增加了我国遭受海上非传统安全犯罪侵害的现实风险。从我国海域区位可以看出，我国东南沿海为两条环西太平洋的半月形岛链所包围，形成群岛散布、海峡交错的特征。我国船舶不论东出进入太平洋还是西进前往印度洋以及大西洋均要穿越数量众多的海峡，特别是马六甲海峡、巽他海峡、龙目海峡与望嘉锡海峡因扼守海上交通要道具有重要的战略价值。伴随着东亚与世界贸易交流的活跃以及岛屿、海峡错落散布的海域特征，使得南中国海海域，特别是马六甲海域成为海上非传统安全犯罪发生的重灾区，尤以海盗犯罪与海上恐怖主义犯罪最为猖獗。据统计，从1984 年到2005 年，全球3700 多起海盗攻击案件中，有500 多起发生在马六甲海峡，约占全球同期海盗案件总发案量的13.5%，而在严重的海盗犯罪袭击中我国是受损较为严重的国家。近年来，虽然从全球范围来看，海盗和武装抢劫船只的犯罪呈逐年下降的态势，但发生在东南亚海域的上述袭击事件不降反升。据统计，2014 年发生在亚洲海域的海盗事件与武装劫船事件占全球范围内的75%，2016 年国际海事组织发布报告称，“一些特定海域的航行安全仍受到威胁，尤其是海洋绑架案件数量激增，令人担忧”，此处所谓“特定海域”即指马来西亚与菲律宾之间的苏禄海，该区域为海盗多发地带。在2017 年国际海事局发布的海盗活动报告中，全球范围内总计发生180 起海盗袭击事件，较之2016 年的191 起持续下降，但2017 年亚洲区域发生了101 起海盗袭击与武装劫船事件，占比高达56%，且与2016 年的85 起相比增长了近20%。海盗、海上恐怖主义等非传统安全犯罪对东南亚的海上航运安全造成了巨大的侵害与威胁，犯罪的猖獗态势给海上运输带来了极大的安全隐患，成为我国海上运输的“马六甲困局”，我国作为此一区域最大的贸易经济体对海上航运的安全要求更为迫切。伴随着我国“海上丝绸之路”的构建展开，保护我国海上通道安全成为未来我国海上安全维护的重要内容，与之相对构建完善海上犯罪的刑事规制体系，疏通此类犯罪的追诉障碍具有紧迫性与重要性。

（二）既有之国际合作框架梳理

作为当今危及海上通道安全的主要威胁因素如海盗、海上恐怖主义犯罪，其危害后果的延展性决定了对其打击进行国际合作的必要性。我国政府历来重视对打击包括海上非传统安全犯罪在内的国际犯罪、跨国犯罪的刑事合作机制建构，特别是伴随近年来恐怖主义犯罪、海盗犯罪、海洋环境污染犯罪、腐败犯罪等的严峻态势，在一系列多边国际性公约、区域性条约批准、加入的前提下，由非传统安全所呈现的“安全共同体”“命运共同体”的特征正逐渐显现。而就危及海上通道安全的国际合作机制而言则基本表现为全球性与区域性合作机制两个层面的制度性安排。

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就全球性国际合作机制而言，主要表现为联合国以及全球性、国际性组织所订立的国际公约框架下的多边合作，对海盗与海上恐怖主义进行规制的国际公约主要是《联合国海洋法公约》（以下简称《海洋法公约》）与《制止危及海上航行安全非法行为公约》（以下简称《SUA 公约》）。前者对海盗罪之内涵与外延做出了较为完整之规定，从而成为制裁海盗犯罪最为权威的国际法律文件。当然，该公约对海盗罪的成立条件之规定亦受到学理和国际实践的诟病，如主观方面对“私人目的”要素的规定，客观行为方面对“两船原则”的限定，发生场所上的“公海或者无管区”之限制，这些规定在客观上与现代海盗的发展趋势不符，亦制约了打击海盗的实际效果。与《联合国海洋法公约》不同，《SUA 公约》是目前为止专门针对危及海上航行安全罪的国际公约。在该公约出台之前，危及海上航行安全罪只是零星的出现于部分学者的文献中，国际社会对此概念并未形成共识，对于其所侵犯的法益类型亦未达成一致意见。对此，该公约明确将“国际航运安全”作为此类非法行为之侵害法益，通过危及人身和财产安全的攻击行为仅是其外部表现，由此即可以看出，其与传统海盗罪往往以获取财物为主要目的取向不同。在此种法益观指导下，危及海上航行安全之行为不仅涵盖了传统之海盗罪，亦将典型之海上恐怖主义犯罪囊括在内。正是以上述国际条约为基础，世界各国以此为框架达成了应对海上通道安全的全球性国际合作机制。

区域性的国际合作机制则是以区域性国际条约为载体，抑或与相关国家进行的多边合作机制的总称。在当下，前者主要表现为以《亚洲打击海盗和武装劫船合作协定》为条约法基础所建构的区域性合作框架，该协定是第一个专司打击海盗为目的的地区性条约，该协定为亚洲区域内各国打击海盗、武装抢劫船只的合作提供了条约法的支持。其生效过程经由2000 年的“打击海盗和武装抢劫船只的地区合作大会”、2001 年的“亚洲打击海盗合作大会”及同年举行的“东盟+3 峰会”的酝酿，最终于2004 年11 月4 日在东京由来自东盟十国和中国、日本等6 个国家的代表缔结通过了《合作协定》，2006 年9 月4 日正式生效。《合作协定》所针对的海上犯罪主要包括海盗与武装抢劫船只两类行为，这两个概念分别来源于《联合国海洋法公约》及国际海事组织制定的《船舶的海盗及武装抢劫犯罪的调查作业法》。但在海盗罪的行为方式、主观目的、适用范围上均较海洋法公约有所突破，例如《合作协定》则将武装抢劫船舶的行为的适用范围划定为“在缔约国对这些违法行为拥有管辖权的地方”，不仅突破了海盗罪适用的地理范围局限，亦通过设定成员国打击上述行为的义务客观上加强了各缔约国之间的合作机制的建立；而多边合作机制在当下主要表现为中国——东盟非传统安全合作机制与中日韩三边合作机制两种，两者之间亦具有密切关联。前者通过“东盟”这一二战后成立的区域性国际组织，与中国、美国、日本、欧盟、俄罗斯、澳大利亚、新西兰、加拿大、韩国、印度10 个国家建立对话伙伴关系，“创建了一个宽松、能够吸纳各地区各国的合作框架”。围绕着战略伙伴关系的开展，中国与东盟建构了诸如领导人会议，部长级会议、工作层对话会议等多边协商合作机制，其中亦不乏如东盟与中日韩（10+3）打击跨国犯罪部长会议、中国与东盟（10+1）打击跨国犯罪部长级非正式会议、中国与东盟成员国总检察长会议等开展刑事合作机制的框架性基础。与之相较，中日韩三边合作机制亦依附于既有之东盟+中日韩区域合作机制，如前文所述，东盟作为亚太地区最重要的区域合作组织不仅致力于东盟国家之间的合作，亦通过创造宽松的合作框架吸引东盟外国家的参与，东盟+中日韩区域合作机制即所谓的“10+3”模式即在此基础上得以形成。在上述合作机制下，中日韩三方在非传统安全领域的合作得以全面、深入的展开，其重点亦可归结为金融安全、环境安全、能源安全、公共卫生与食品安全、非传统安全犯罪如反恐、反毒品走私、反海盗等领域的合作。

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二、 全球性国际合作机制的实践困境反思

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尽管依据国际条约所形成的全球性国际合作机制一直是世界各国努力的方向，且在现实国际实践中亦占据重要地位，但在当下国际实践中，国际公约框架下的国际合作机制仍存在诸多弊端，制约了其实际适用效果，仅仅依据此框架下的全球性国际合作机制尚存在诸多障碍。

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（一）国际公约的折中安排必然无法兼顾针对性

显而易见的是，任何国际公约之制定均糅合了各个不同国家、国际组织、利益集团的不同利益诉求，特别是对于全球性国际公约而言尤甚，故此，这种利益诉求在公约中的体现必然是折中的，而非全面的，在涉海公约中特别是对某些争议海域，无法做出有针对性的制度性安排。如就海洋划界这一历史性难题而言，目前，世界上仍有200 多条海洋边界存有争议，而中国周边濒临的黄海、东海、南海和北部湾亦存在与周遭国家的海洋划界难题。《海洋法公约》第122 条之规定赋予了上述海域半闭海的法律地位，即“两个或两个以上的国家所环绕并由一个狭窄的出口联接到另一个海或洋，或全部或主要由两个或两个以上沿海国的领域和专属经济区构成的海湾”。闭海或半闭海的自然特征决定了对相关海域的有效管理与利用事关所有沿岸国的利益，《海洋法公约》设立的闭海、半闭海沿岸国合作制度正是关照到了这一现实。该公约第123 条规定了“闭海或半闭海沿岸国在行使和履行本公约所规定的权利和义务时，应互相合作”，其合作内容包含海洋生物资源的管理、养护、勘探、开发，维护海洋生态环境、海洋科学研究等方面。但这样的规定运用到国际实践并不理想：一方面，闭海或半闭海制度之设立就沿岸国合作而言并不是一项强制性法律义务，仅是一项规劝性建议；另一方面，闭海或者半闭海沿岸国合作制度的非强制性决定了此一合作的实质展开必然依赖于上述海域沿岸国履行公约的善意协商，《海洋法公约》亦在第123 条明确“为此目的，这些国家应尽力直接或通过适当区域组织”达成前述合作内容。

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更为关键的是，《海洋法公约》设定的新的国家海域制度其实是有海域路径与功能路径之分的，前者如内水、领海、毗连区等制度，后者则与海洋的使用、航行、捕鱼、生态环境保护与海洋科学研究等功能直接相关，如闭海半闭海、专属经济区和大陆架制度等。闭海或半闭海制度只是粗略的提出了沿岸国进行合作的倡议，但对沿岸国竞相主张国家管辖的海域则无能为力，甚至在某种程度上“加剧”了沿岸国的海域纷争：如针对南海海域，我国一直以来都依据历史性水域主张对南海海域的历史性权利，《海洋法公约》在起草过程中考虑到历史性权利形成的复杂性，因而没有做出明确的、统一的规定，但多处提及“历史性海湾”“历史性所有权”等概念，间接承认历史性权利的存在。更何况，历史性权利是依据国际习惯法所产生的，其历史远久于《海洋法公约》之产生，其无法作为评断历史性权利法律效力的标准。与之相应，《海洋法公约》所设定的专属经济区与大陆架制度“原本是与这些海域内资源的勘探、开发、管理和养护相关的”，但南海海域部分国家故意曲解《海洋法公约》相关规定，将部分南沙岛礁视为其专属经济区与大陆架内之区域，进而主张主权，上述制度成为他们对南沙群岛主张主权的“法源”，亦成为这些国家挑战中国南海“断续线”的“法律基础”。 所有这些难题之产生，固然无法全部归咎于《海洋法公约》之相关规定，但《海洋法公约》被部分国家曲解为解决领土与海洋争议的唯一条约文件却是事实。“公约不是海洋法，更不是国际法的全部”，岛礁领土争议与海洋管辖权主张重叠的难题完全依赖公约解决是片面和不现实的，《海洋法公约》也不可能照顾到所有海洋划界之问题，而各海洋区域的差异性决定了根本无法为海洋管辖权划定一个全球范围的解决框架，使得“区域层级的措施较之单个国家或者全球性的措施更为合理、有效”。

（二）国际公约应对海上非传统安全犯罪的局限

国际条约为吸引更多的国家成为缔约国往往在相关条款的规定中进行妥协、折中，很大程度上影响了其对海上非传统安全犯罪的规制，这在海盗罪的规定中尤为典型。海盗犯罪作为危及海上航行安全的典型犯罪在《海洋法公约》中被确立，在此之前，海盗作为国际犯罪已获得共识，但海盗罪的范围、成立条件、管辖等问题在国际社会存有较大分歧，《海洋法公约》的出台一定程度上弥补了这一缺陷，使得海盗罪的确认有了统一的标准，但相关规定仍存有缺陷受到国际社会的诟病。如对于其主观目的、行为对象限定引发的困境前文已经述及，此处不再赘述。有必要说明的是，上述公约就海盗行为发生地而言亦做出了限制，即“在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方”，也就是公海或者无管区。按照《公约》的相关规定，公海是不包括在国家的专属经济区、领海、内水或群岛国的群岛水域内的全部海域，而无管区则一般指无主岛屿、极地等地方。《海洋法公约》将海盗行为的发生地做出如此的限制，其初衷显然在于平衡各缔约国海洋主权的需要，但附带的消解效果不利于更好的维护国际海上安全这一大的原则。如果说，在1958 年《公海公约》制定之时对海盗罪做上述地域的限制尚有一定依据，因为彼时《公海公约》框架下海洋被界分为领海与公海两部分，公约所界定的公海空间为各国军舰追击海盗提供了足够的空间，但在《海洋法公约》确定了专属经济区、大陆架等诸多海域制度的当下，公海空间被大大挤压，而海盗犯罪的现代化使其犯罪能力大大增强，这就使得各国打击海盗的空间日益局促。换言之，《海洋法公约》在各国海域主权与打击海上犯罪之间衡平的结果是部分牺牲了后者的实际效果。这就造成当事国在无法对自己管辖海域的海盗进行控制时，他国对海盗的打击面临法律根据不足的困境。

与上述困境相关联的是，《海洋法公约》在确定海盗犯罪定义的同时，亦明确了各国对海盗犯罪的普遍管辖权。普遍管辖权的设置原本意在实现管辖权最大程度的扩张，但由于《海洋法公约》所界定的海盗罪有严格的犯罪行为地限制，即必须发生在公海或者无管区，此区域外的海盗行为将排除普遍管辖权之适用。这就意味着就同样的海盗行为而言，发生在公海、无管区及其他海域将适用不同的管辖权模式，前者适用普遍管辖权，后者则根据各国国内法适用属地管辖、属人管辖或者普遍管辖权，此一立法局限为国际社会统一打击海盗犯罪活动带来了诸多难题。如近年来各国为应对海盗对本国船只的劫掠行为而展开的军舰护航行动，尽管按照公约之规定，其在毗连区、专属经济区、大陆架水域内享有无害通过权，但不能适用于他国内水和领海，且在他国水域中遭遇海盗使用武力的情形亦被公约一般性的予以否定，与之关联的紧追权的行使亦被限制至他国水域内为止，这些现实难题都使得普遍管辖权之规定实际效果难以彰显。尽管《海洋法公约》规制海盗罪的上述缺陷在嗣后的《SUA 公约》中得到部分弥补，如将“非法危及航行安全行为”之概念取代“海盗”的概念，其成立条件及适用范围等在主体条件、目的条件、行为方式等方面大大拓展了《海洋法公约》的相关规定，但《SUA 公约》的影响力与《海洋法公约》相去甚远，其缔约国数量有限，实际适用效果仍有待观察。

（三）签署国家的有限性制约了国际合作的实际效果

无论是《联合国海洋公约》抑或是《SUA 公约》或者其他涉海类的国际公约，其相关规定的缺陷暂且不论，这些国际公约的存在为全球应对海上非传统安全威胁提供了最基本的合作平台，这是毋庸置疑的。但依据《维也纳条约法公约》第34 条所确立的条约相对效力原则，即“条约非经第三国同意，不为该国创立权利或者义务”，意味着国际公约框架下此一平台作用的发挥是以缔约国缔结公约作为前提条件的。因此，相关国家加入条约之情况成为左右公约作用发挥的重要因素。虽然《海洋公约》作为当今世界影响力最广、最权威的海洋法宪章，截至目前已获得150 多个国家批准，但遗憾的是，就中国而言，最需合作的南海海域周边国家即东盟诸国加入公约的情况并不相同，东盟国家中的柬埔寨、泰国只是签署了《海洋法公约》，并未在国内批准实施，而作为中国周边海域最重要的域外国家——美国则既未签署，更未批准《海洋法公约》。相应的，对刑事合作而言更具操作意义的《SUA 公约》《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》相关国家的签署情况更不容乐观，截止目前，印尼、老挝、马来西亚和泰国均未加入《SUA 公约》和《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》，新加坡虽加入《SUA 公约》，却未批准《制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》。相关国家认可国际公约的上述复杂情势，使得依据国际公约进行的本已松散的合作机制更加脆弱，若相关国家并未签署或批准相应的国际公约，则我国与这些国家依据国际条约展开的刑事合作的可能性就不复存在。

三、区域性国际合作机制之具体构想

正是由于国际公约框架下针对海上通道安全的全球性合作机制存在上述诸多弊端，某种程度上使得依据这些条约而一劳永逸的解决国家间海上非传统安全问题成为一种奢望，相反，区域性合作机制因其参与国家间共同的地缘政治、经济利益及灵活性、针对性强获得了多数国家的认可，“在全球化的今天，区域性司法合作已经成为国际社会发展的一种趋势”。特别是对于我国而言，海上非传统安全威胁之难题主要存在于特定区域，南海、东海等海洋安全问题的解决也主要取决于周边滨海国家的合作，故在今后相当长的时间内，区际性司法合作将成为我国与相关国家开展合作的务实选择。

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（一）合作范围确定

如果说，海洋问题从其敏感程度视角可以界分为打击海上犯罪、海洋资源保护、海域管辖权主张重叠与岛礁领土争议这四个层次，那么，打击海上犯罪则毫无疑问属于低敏感领域之层面，这一领域的合作不仅必要亦具有可行性。而对于海上航道安全而言，目前最主要之威胁即为海盗、海上恐怖主义等海上犯罪，但当下的《海洋法公约》《SUA 公约》等对相关海上犯罪之规定亦呈现出诸多弊端，无法关照中国与周边濒海国家合作打击海上犯罪的实际情况，故在未来的区域刑事合作框架下，有必要对既有之条约中的海上犯罪范围进行必要的优位排序。在笔者看来，区域国际司法合作机制适用范围的确定应本着先易后难之原则，从敏感程度最低、最容易达成一致意见的视角出发，在适当时机将犯罪类型适度扩充，直至扩展到全部海上非传统安全犯罪。故作为我国与东盟国家展开合作的基础性框架如《南海各方行为宣言》中虽然将中国与东盟国家的刑事合作领域笼统的表述为“打击跨国犯罪，包括（但不限于）毒品贩运、海盗行为和海上武装抢劫，以及非法武装贩运”，从而保障了这一文本的开放性和包容性。但很明显，这一政治文件只是为相关各方的合作提供了一个指南，如何在未来的区域性公约、条约中合理划定海上犯罪的清单，仍需进行法律层面的思考；同理，部分学者所提出的未来中国与东盟区域性刑事合作机制构想中建议将国家作为海上犯罪的责任主体可能并不合适。关于国家责任理论，在学理及实践中争议颇多，虽然从历史沿革来看，《关于陆战法规和习惯的国际公约》《凡尔赛和约》中有关于“一个国家应为他的武装部队的一切行为担负责任”的类似国家责任的规定，但这些公约尚未得到实践，诟病亦颇多。而作为国家责任典型实践的二战纽伦堡审判，也只是针对侵略罪而已，至于国家刑事责任的承担更是因其与个人责任原则相悖、动摇国家作为国际法主体地位等原因被摒弃。有鉴于此，当今国际刑法中所规定的追究国家责任的国际罪刑一般只限于种族灭绝罪、侵略罪、破坏和平罪等系统性、广泛性的危害国际社会的罪行。即使是此范围的国际罪行，在国际实践中追究相关国家主体责任亦遭遇到了侵犯国家主权的指摘。故此，对这些“高敏感”领域，暂不宜纳入当前合作的范畴。

综合上述考量，以海盗与海上恐怖主义等为典型代表的危害海上航行安全的犯罪应作为区域性刑事合作打击的重点犯罪类型进行规定：一则，海上航行安全体现了我国及周边海域所属国家的共同利益关切，对此范畴内的低政治敏感性最易达成共识。海上航行通道的安全对所有濒海国具有重要的战略意义，国际海洋运输是目前国际物流中最主要的运输方式，国际贸易总运量的2/3 通过海洋运输来完成。而作为太平洋和印度洋之间航运要冲的南海航道而言，是全世界最重要的海上走廊之一，经过南海巷道运输的液化天然气，占世界贸易总额的2/3，日韩90%以上的石油输入要依赖这一航道，中国通往国外的航线中超出一半以上的航线经过南海海域，对东南亚国家亦具有重大的经济和战略价值。但恰恰是这一对周边国家堪称“海上贸易生命线”的重要航道，却遭受颇为严重的海上非传统安全威胁，海盗、海上武装抢劫、海上恐怖主义等肆虐，据统计，近年来，世界范围内的海盗、海上抢劫等事件平均有50%以上发生在南海海域，其甚至被冠之以“恐怖中的恐怖”地带。换言之，危及海上航行安全的犯罪是对海上安全形成威胁的首要因素，其危害性为各国所公认，而此类犯罪又非一国之力能够控制，在此一层面上中国与周边濒海国家具有共同的利益，最易达成“安全共同体”，故针对此种犯罪的刑事合作较易展开；二则，危及海上航行安全的犯罪亦是众多涉海的国际条约、公约所重点关注的海上犯罪，可为共同打击此类型的海上犯罪提供法律框架。《海洋法公约》虽从整体来看，规定了海盗罪、贩奴、海洋环境污染、贩毒等多种涉海类犯罪，但无论从篇幅、内容、细化程度来看，海盗罪无疑是其规制的重点，而《SUA 公约》《亚洲地区反海盗及武装劫船合作协定》本身即是对危及海上航行安全非法行为的规制公约。至于危及海上航行安全犯罪具体含括之内容，一般认为包括海上抢劫、海上恐怖活动、海上绑架、袭击船舶或对破坏船只、利用船只运输大规模杀伤性武器和危险物品等行为，但不宜将一般之海上偷盗行为纳入其内，因为后者的行为不会对海上航行安全造成影响，故危及海上航行安全罪与部分论者提及的“海上危害人身、财产安全罪”并不完全等同。总之，以危及海上航行安全的犯罪为重点，不仅有相关国际条约的支持，亦符合相关国家的共同利益，且可与主权、海洋划界纠纷等敏感问题适当剥离，故具有达成刑事合作机制的可行性。

（二）合作机制的基本内容设定

对于现阶段区域合作的基本内容设定或许包含诸多方面，如资源勘探与开发、防灾减灾、海上救援、联合护航机制等等，但就危及海上航道安全之合作内容而言，重点则在于打击海盗、海上恐怖主义等海上犯罪的刑事合作机制，其核心内容主要是刑事司法协助机制与引渡机制。

就刑事司法协助机制而言，笔者亦主张从易到难、从部分到全面的逐步过渡原则：如针对刑事司法协助条约，学理上普遍认为国际刑事司法协助的内容有狭义与广义之分，前者仅涉及国家间送达文书、调查取证及相关刑事诉讼程序的合作内容，后者则扩充至引渡、刑事诉讼转移管辖、外国刑事判决的承认和执行等。很明显，从惩治跨国犯罪的实效来看，需要广义的国际刑事司法协助，但随着刑事司法协助内容的扩张，合作内容的政治敏感性亦呈递增之势，达成合作共识的难度也更大。像刑事诉讼移管、外国刑事判决的承认和执行等均涉及刑事管辖权这一与主权高度相关的敏感性权利的让渡，较难达成共识。毫无疑问，达成区域性的广义的刑事司法协助条约或公约是最终的努力方向，但现阶段实现的难度相当大。相较而言，当下可通过借鉴既有之双边狭义刑事司法协助的内容，先就此达成区域性的条约，同时保证条约的开放性，待各相关国家逐步达成刑事合作共识之后，再逐渐过渡到广义的刑事司法协助条约。

上述原则亦适用于区域性的引渡机制建构，目前我国与濒海周边国家所签署的双边引渡条约数量有限，且多边性的区域引渡条约仍然缺失。将来的区域性引渡机制的建构可从引渡替代措施向引渡条约逐渐过渡。前者是在尚不具备形成区域性引渡条约的条件时的权宜之策，在没有国际公约甚至没有双边引渡条约因而存在现实法律障碍的情形下，通过配合逃犯发现地国以相关罪行进行逮捕、起诉、审判，或通过遣返非法移民的方式实现引渡的实质目的。此种操作在我国海外追逃的实践中已被多次运用，区域引渡机制达成的初期可考虑通过条约将此种刑事合作形式进行固定。由于像海盗、海上武装抢劫等典型的危及海上航行安全的犯罪其危害性已为各国所公认，故正式的区域性引渡条约对这几种犯罪的引渡合作难度较小，但对海上恐怖主义犯罪达成引渡共识或许存在某种疑虑即政治犯不引渡原则。这一原则起源于欧洲国家的国内法和引渡条约之规定，逐渐成为现代引渡制度的重要组成内容，并形成了国际法和国际刑法中的一项公认的原则，我国的《引渡法》以及所签署的双边引渡条约中亦有类似之规定。由于政治犯罪的抽象性和模糊性导致此一原则亦成为引渡合作中最具争议性的条款之一，无论是既有之各国国内法抑或是引渡条约中，均未见到对政治犯罪进行定义之规定，这导致在国际实践中政治犯罪的确定完全取决于被请求国的任意判断，虽然不少国际法学者主张对政治犯罪应以请求国追诉活动的“政治性”为标准而非犯罪本身的“政治性”，此一主张亦在当今的国内法抑或国际条约中有所体现。但无论是犯罪本身的“政治性”抑或追诉活动的“政治性”都缺乏明确的判断标准，极易成为犯罪分子逃避打击的借口。政治犯不引渡原则虽是国际法实践的一般共识，但不可否认的是，为避免该原则所带来的负面影响，通过国际社会的实践对其进行必要的限缩却是一种共识，把国际罪行排除在政治犯之外，无论在国际社会实践还是国际法理上都是大势所趋。无论是联合国主导的全球性公约如《海牙公约》《蒙特利尔公约》《打击跨国有组织犯罪国际公约》，抑或是区域性国际条约如《惩治恐怖主义欧洲公约》《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》等均明确将恐怖主义犯罪作为引渡的对象。

文章来源：海峡法学

作者：阎二鹏，海南大学法学院教授，法学博士，博士生导师

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