白佳玉等：构成多层次北极合作法律规制现状的软硬法层面成因分析

  
构成多层次北极合作法律规制现状既有硬法层面成因，亦有软法层面成因。具有准法律或类似法律性质的国际软法凭借其较低的缔结成本和不遵从成本，以及内容和形式上的优势成为北极双多边合作中的重要法律保障。在增加北极地区相关硬法规则数量，推动硬法规则体系建立、完善的同时，亦有必要积极发挥软法在北极治理国际合作中的功能。而只有深入理解构成多层次北极合作法律规制现状的软硬法层面成因，方能为中国有效参与北极合作提供规范化、制度化的国际法环境。
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一、多层次北极合作法律规制现状的硬法层面成因
# x% ^- V' s3 w: c& f6 M   鉴于硬法规则具有法律强制拘束力，能够在最大程度上促使缔约方履行条约义务，未来北极地区治理仍将更多依赖于硬法规则的制定，硬法规则在北极治理、国际合作中扮演着不可或缺的重要角色。硬法规则也是北极利益攸关国通过合作参与北极治理的重要保证。
# u" V, o0 o2 T3 y6 h1 k+ H( i北极地区现行软硬法混合治理模式有力地维持了北极地区的和平稳定与发展，但若想长久地实现北极地区的“善治”，则需要软法和硬法在一定比例上保持平衡，在亟待解决并关涉北极国家、北极利益攸关国甚或国际社会的重要事项上取得一致共识，达成相关的硬法规则以保证该领域重要事项能够有据、有序解决；在尚未能够取得北极国家之间或北极国家与北极利益攸关国之间一致认可或同意的北极事务上，能够形成双边或多边软法文件，以平衡各方北极权益并促进北极地区的可持续发展。以求“硬法缺时有软法，软法弱时存硬法”，最终实现北极地区在软硬法混合治理模式下的“善治”。
北极公域治理问题上需要更多硬法的出台，而在国家管辖范围内的合作层面软法则更易于达成并发挥效用。纵观北极治理现存的硬法规则不难发现，构成多层次北极合作法律规制现状的硬法层面成因具有如下特点：
在全球层面，北极地区国家管辖范围外问题属于全球性问题，如生态、环境、气候等，全球性问题的科学合理解决牵涉全人类共同利益的维护，因此有明确权利义务内容的硬法规则对全球性问题的处理显得尤其重要。但并不否认因参与博弈的国家数量众多而先形成软法，再由软法过渡至硬法的惯常现象；在区域层面，诸如环境治理、渔业资源保护等有跨界影响事务的处理同样需要区域性硬法的制定，如北极理事会已生效的区域性硬法规则即属此例，这些硬法并不排斥域外国家参与合作，这也表明在北极治理框架下，无论是全球性硬法亦或是区域性硬法，吸收域外国家的力量参与合作都将是一个国际趋势，且有望在越来越多的领域获得实现；在双多边层面，硬法规则依然很有必要，一方面，双边框架协定提供了缔约两国发展的纲要，为两国开展更进一步的北极合作提供契约指导和法律保障。另一方面，多边层面硬法规则有利于缔约各方为解决特定事项或为促进北极可持续发展履行约定的义务，更好地敦促各方积极享有权利并承担相应义务，进一步推动北极善治的实现。
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    二、多层次北极合作法律规制现状的软法层面成因
    尽管目前学术界对软法的概念尚未达成一个明确的科学界定，但“不具有法律拘束力”、“能够产生实际效果”作为软法的两个核心特征被国内外学者所认可和接受。国内外学者对软法“不具有法律约束力”特征的研究浩如烟海，却鲜有对软法“产生实际效果”特征的深入细究。而恰恰是软法“能够产生实际效果”这一核心特征使得软法达成主体能够对软法规范的未来实施有所预期。
% {) K0 }: ]5 Z8 U1.软法特点为规范内容产生实际效果提供可行性条件
相较于硬法规则，软法在内容的灵活性、缔结修订的程序、耗费的成本等方面都具有优于硬法规则的特点。
（1）软法灵活且具有试验性的规范内容软法相较于硬法在内容上的一个显著特色即是软法内容多为倡导性，并具有较大程度的灵活性。倡导性的内容更易于被国家主体所接受并乐于为维护自身利益与其他主体展开对软法内容的具体协商。而软法自身可协商、较灵活的属性决定了软法规范具有较强的试验性，是一种“边学边做”的规范，即随着情势的改变而通过主体协商做出相应调整以适应不断变幻的现实需要。软法规范所具有的这种内容灵活性、试验性，我们也可以称其为软法规范内容的弹性，这种内容上的弹性给软法合作主体后续的博弈留有余地并保有行为主体对软法内容进行充分调整的空间。
* A7 z7 R6 Q9 {8 O, Q* V（2）软法缔结简便、修订快易的规则程序硬法规则是具有法律强制约束力的协议性规则，其谈判、缔结、生效都要经过严格复杂而漫长的协商和批准程序，而软法相较于硬法规则，并不需要经过国家立法部门的批准程序，多由政府行政机构自行缔结，缔结条件简单便利，节省了在缔结程序上所耗费的时间精力，便于合作主体就软法内容进行讨论和协商。此外，软法规范较于硬法规则更易于修订，可在较短时间内快速完成软法内容的调整变更。而条约硬法规则虽然会以条款形式对修订事项作出详细规定，但条约修订往往会设定严苛的修订条件来限制对条约硬法规则进行内容变更，须经过漫长繁琐的修订过程方能完成内容修改。相对而言，软法规范修订少了那些严苛繁琐冗长的修订过程，快速简易的修订使得软法规范文本可以与时俱进，适应多变的时势，在获得相关主体认可接受的基础上，被国际社会更为广泛的适用。
（3）软法缔结较为低廉的谈判、主权成本根据科斯定理，在软法规范能够对主体行为选择提供更为确定的预期，并降低整个社会的交易费用，进而优化社会资源的配置时，软法而非硬法规则更被倾向缔结。国际规则缔结需要耗费的成本主要包括谈判成本、主权成本以及违约成本。由于条约性硬法规则具有法律强制约束力，违约成本较高，故相关主体在硬法规则起草、谈判的过程中会极为小心谨慎，通过向专业人士反复咨询、征询国内各方代表建议、形成可行性报告等措施来尽量避免较大损失的出现，也因此，缔结硬法规则所耗费的谈判成本更高；而缔结软法规范，由不具有法律强制约束力的特性促成的较低违约成本，同样也使得相关主体方并不会在谈判时花费过多成本去减少可能的损失，使得软法规范缔结时的谈判成本降低。
除此之外，主权成本也是相关主体不得不慎重考虑的因素，并成为影响软法内容能否产生实际效果的关键考量。由于硬法规则的达成，可能需要相关主体让渡部分主权或主权权利。如若干涉到各国重大决策的做出，则主权成本即属较高层面，硬法规则的内容安排或许会限制国家对其本国事务的治理能力，或者会要求相关主体为此改变对某一事务的治理结构、甚或会对其国家及其领土国民关系产生冲击，这些都是达成硬法规则所可能造成的主权成本，由此硬法规则的达成面临着较高的主权成本。而达成软法规范只需作出在特殊领域限制其行为的国际法承诺即可，且不具有法律强制约束力，违约成本较低，也因而产生的主权成本较低。
2.“协商一致”的达成条件为软法产生实际效果提供前提保障
软法规范是在相关主体协商一致的基础上达成的共识性规范，“协商一致”是软法规范的达成条件。协商一致表明相关国家主体就规范条款有充分表达意愿的机会并在经反复谈判后可以最大限度地满足各方利益。软法规范以协商一致为达成条件，即要求相关主体就规范条款具体内容进行确认并认可接受，协商一致需要各相关主体利益达到某一平衡点，而该“平衡点”下的软法内容即为最易使软法产生实际效果的规范内容。
% q- o4 l' y1 L" O9 T更深层次考虑，“协商一致”的达成条件为软法产生实际效果提供前提保障，能够因此使得软法缔结程序日臻完善，一定程度上弥补了软法制定过程中存在的随意性，加入各国理性考量，并为软法规范在时机成熟时向硬法规则转变提供规则创制时的借鉴与参考。曾有学者将软法比喻为“特洛伊木马”，认为软法不过是通过强制性国际硬法的中转站，虽然暂时还不具有法律的约束力，但假以时日，必将孕育出正式的国际法。虽然这种观点有些激进和片面，但却并非全无道理，软法规范向硬法规则过渡转变的可能性的存在是毋庸置疑的。由此，软法产生实际效果这一特征是其与硬法之间彼此介入、相互渗透、良性互动并特定条件下互相转化的重要桥梁。
2 J. C/ A! {# m% L3.符合表现形式多样的软法属性
软法虽不具备法律强制约束力，但却是一种“成文规范”，且其表现形式不拘一格，较为常见的有如下几种：谅解备忘录、框架、宣言、行为守则、行动纲领、倡议书、决议、意见、建议、标准、指南、礼仪和通讯等。有鉴于软法规范缺乏法律强制约束力，可以相对减轻相关国家主体对国家利益、战略规划等其他因素的顾虑，易于更多北极利益攸关国的广泛参与，尤其对于纷争较多、亟待规制而又短时间内无法形成条约硬法规则的北极治理来说，意义更甚。由此，在缺少法律强制约束力的属性下达成的软法规范相较于硬法规范，参与主体更加广泛，并不再局限于特定区域范围内的主体，而是因特定的主旨目标或共同的利益针对某一主题达成的“试验性”规则构建。
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文章来源：节选自《中国参与北极治理的多层次合作法律规制研究》，原刊于《河北法学》2020年03期
作者：白佳玉，中国海洋大学法学院教授，中国海洋发展研究中心研究员；王琳祥，中国海洋大学法学院助理研究员
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