208、《野生动物保护法》第四十八条解读 - 海洋野生动植物迁徙

《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称《野生动物保护法》）（2022年第二次修订）第四十八条（参见附录一）设定的违法行为有两种：（1）非法猎捕国家重点保护野生动物；（2）未将猎捕情况向野生动物保护主管部门备案。一、对第四十八条的关联条款的解读第四十八条共有四个关联条款，即《野生动物保护法》第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条款（参见附录二）。第二十条规定包含两层意思：（1）在自然保护地和禁猎（渔）区、禁猎（渔）期内，禁止猎捕，但法律法规另有规定的除外。（2）野生动物迁徙洄游期间，在禁止猎捕区域外的迁徙洄游通道内，禁止猎捕，迁徙洄游通道的范围由县级以上人民政府或者其野生动物保护主管部门规定并公布。问题在于，如何确认案发区域属于自然保护地、禁猎（渔）区？如何确定案发时间属于禁猎（渔）期？在《野生动物保护法》中，“自然保护地”一词先后出现于六个条款，分别是第十二条（参见附录三）、第十三条、第二十条、第四十八条、第四十九条和第五十条，但没有任何条款对其下过定义。根据《中共中央办公厅国务院办公厅关于印发〈建立国家公园体制总体方案〉的通知》（中办发〔2017〕55号）、《中共中央办公厅国务院办公厅印发〈关于建立以国家公园为主体的自然保护地体系的指导意见〉的通知》（中办发〔2019〕42号）、《中华人民共和国国家公园法（草案）（征求意见稿）》《自然保护区条例》《国家公园管理暂行办法》（林保发〔2022〕64号）等法律、法规或者党中央、国务院政策文件的规定，自然保护地是由各级政府依法划定或确认，对重要的自然生态系统、自然遗迹、自然景观及其所承载的自然资源、生态功能和文化价值实施长期保护的陆域或海域。自然保护地按生态价值和保护强度高低依次分为3类，即国家公园、自然保护区以及自然公园。国家公园，是指由国家批准设立并主导管理，以保护具有国家代表性的自然生态系统、珍稀濒危物种、自然遗迹、自然景观为主要目的，依法划定的大面积特定陆域或者海域。自然保护区是指对有代表性的自然生态系统、珍稀濒危野生动植物物种的天然集中分布区、有特殊意义的自然遗迹等保护对象所在的陆地、陆地水体或者海域，依法划出一定面积予以特殊保护和管理的区域。自然公园，是指由各级政府依法划定或确认，保护重要的自然生态系统、自然遗迹和自然景观，具有生态、观赏、文化和科学价值，可持续利用的区域。包括森林公园、地质公园、海洋公园、湿地公园等各类自然公园。由上述规定可以看出，案发区域是否属于自然保护地，取决于该区域是否经由各级政府依法划定或确认。未经划定或确认的区域，就不属于自然保护地，也就不属于禁止猎捕的区域。目前，可以肯定的是，国务院于2021年10月12日首批正式实行中国国家公园体制的五个保护区，即三江源、大熊猫、东北虎豹、海南热带雨林、武夷山等第一批国家公园，各级政府划定或确认的各级各类自然保护区，以及森林公园、地质公园、海洋公园、湿地公园等各类自然公园，都属于自然保护地，可以认定为《野生动物保护法》所规定的禁止猎捕的区域。根据《野生动物保护法》第十二条第二款的规定，划定禁猎（渔）区、规定禁猎（渔）期的法定主体是县级以上人民政府。需要指出的是，第十二条第二款所称的禁猎（渔）区、禁猎（渔）期中的禁渔区、禁渔期，仅适用珍贵、濒危的水生野生动物，并不适用于《中华人民共和国渔业法》所保护的珍贵、濒危的水生野生动物以外的其他水生野生动物。根据《渔业法》第三十条第二款（参见附录四）的规定，其他水生野生动物的禁渔区、禁渔期，由国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定。第二十一条规定包含两层意思：（1）禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。（2）因法定情形（科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况），需要猎捕国家重点保护野生动物的，应当向法定主体（国务院野生动物保护主管部门以及省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门）申请特许猎捕证。第二十三条第一款包含三层意思：（1）猎捕者应当严格按照特许猎捕证规定的种类、数量或者限额、地点、工具、方法和期限进行猎捕。（2）猎捕作业完成后，应当将猎捕情况向核发特许猎捕证的野生动物保护主管部门备案。（3）猎捕国家重点保护野生动物应当由专业机构和人员承担。第二十四条第一款包含三层意思：（1）禁止使用毒药、爆炸物、电击或者电子诱捕装置以及猎套、猎夹、捕鸟网、地枪、排铳等工具进行猎捕；（2）禁止使用夜间照明行猎、歼灭性围猎、捣毁巢穴、火攻、烟熏、网捕等方法进行猎捕；（3）因物种保护、科学研究确需网捕、电子诱捕以及植保作业等除外。特别指出，第二十四条第二款并非第四十八条的关联条款。二、对第四十八条第一款的解读第四十八条第一款设定的违法行为，即非法猎捕国家重点保护野生动物，具体包括以下情形：（1）在自然保护地猎捕国家重点保护野生动物；（2）在禁猎（渔）区猎捕国家重点保护野生动物；（3）在禁猎（渔）期猎捕国家重点保护野生动物；（4）未取得特许猎捕证猎捕、杀害国家重点保护野生动物；（5）未按照特许猎捕证规定猎捕、杀害国家重点保护野生动物；（6）使用禁用的工具猎捕国家重点保护野生动物。（7）使用禁用的方法猎捕国家重点保护野生动物。应当指出的是，因为，第二十四条第二款并不属于第四十八条的关联条款，所以，使用第二十四条第二款规定禁止使用的猎捕工具和方法猎捕国家重点保护野生动物的，虽可认定该行为违反了野生动物保护法，但无法认定其构成上述第（6）项和第（7）项违法行为，也不能依据野生动物保护法第四十八条第一款第三项，给予当事人相应的行政处罚，而只能依据第四十八条第一款第一项或者第二项，给予当事人相应的行政处罚。关于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的解读。本条设定的违法行为可能涉嫌构成危害珍贵、濒危野生动物罪，但具备下列情形之一的，只可能涉嫌非法猎捕国家重点保护野生动物的行政违法行为，而不可能涉嫌危害珍贵、濒危野生动物罪：（1）违法主体是未满十六周岁的自然人，或者是经法定程序鉴定确认的不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人；（2）主观上出于过失而非故意，或者不明知涉案野生动物属于国家重点保护野生动物；（3）犯罪对象（即列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物，或者经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物）的价值不足两万元（参见附录五）；（4）非法猎捕的野生动物既不是列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物，也不是经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。第四十八条第一款的处罚主体有三类，分别是：县级以上人民政府野生动物保护主管部门、海警机构和有关自然保护地管理机构。其中，海警机构是由《海警法》（参见附录六）设立的统一履行海上维权执法职责的机构，即人民武装警察部队海警部队，包括中国海警局及其海区分局和直属局、省级海警局、市级海警局、海警工作站。海警机构在中华人民共和国管辖海域及其上空开展海上维权执法活动，负有“对机动渔船底拖网禁渔区线外侧海域和特定渔业资源渔场渔业生产作业、海洋野生动物保护等活动进行监督检查，查处违法行为”等法定职责。海警机构对违反海洋资源开发利用、海洋生态环境保护、海洋渔业管理等法律、法规、规章的组织和个人，依法实施包括限制人身自由在内的行政处罚、行政强制或者法律、法规规定的其他措施。可见，依据《海警法》第十二条第七项、第二十三条第一款的规定，海警机构依法有权查处管辖海域内发生的非法猎捕国家重点保护野生动物的违法行为，并依据《野生动物保护法》第四十八条第一款、第三十六条等规定，实施相应的行政处罚、行政强制或者其他措施。三、对第四十八条第二款的解读第四十八条第二款规定的内容比较明确，但有些词句仍需要进一步解读。例如，“责令限期改正”中的“期限”属于自由裁量事项，期限的长短可以由主管部门根据案情自行决定；“改正”的内容应当是要求当事人履行法定义务，即将猎捕情况向野生动物保护主管部门备案。“情节严重”属于不确定的法律概念。情节是否严重直接决定着主管部门是否应当吊销当事人的特许猎捕证，而是否吊销特许猎捕证又直接决定着当事人是否享有听证权利。因此，在未来修订《陆生野生动物保护实施条例》《水生野生动物保护实施条例》时，应当就“情节严重”的具体情形作出明确的列举。第四十八条第二款的处罚主体仅限于国务院野生动物保护主管部门和省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门。四、应当关注的其他问题就第四十八条而言，还有两个问题值得关注：一是，关于程序。本违法行为涉及的行政处罚，可能包含较大数额罚款、没收较大数额违法所得、没收较大价值的珍贵、濒危野生动物、吊销特许猎捕证等内容，而依据《行政处罚法》第六十三条（参见附录七）的要求，在作出此类行政处罚决定之前，林业草原主管部门应当告知当事人有申请听证的权利。二是，关于实体。在查处案件的过程中，执法者应当注意甄别涉案的野生动物是否属于危害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象。如果当事人猎捕的野生动物属于列入经国家濒危物种进出口管理机构公布的《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物，但不属于经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物，比如，猎捕的是原产我国的“三有”动物但属于附录二的物种，那么，非法猎捕该类野生动物的行为，就不涉嫌危害珍贵、濒危野生动物罪。上述解读，仅供参考。（文字编辑/赵文清封面摄影/杨宏秀）附录一：《野生动物保护法》（2022年第二次修订）第四十八条　违反本法第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十四条第一款规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府野生动物保护主管部门、海警机构和有关自然保护地管理机构按照职责分工没收猎获物、猎捕工具和违法所得，吊销特许猎捕证，并处猎获物价值二倍以上二十倍以下罚款；没有猎获物或者猎获物价值不足五千元的，并处一万元以上十万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）在自然保护地、禁猎（渔）区、禁猎（渔）期猎捕国家重点保护野生动物；（二）未取得特许猎捕证、未按照特许猎捕证规定猎捕、杀害国家重点保护野生动物；（三）使用禁用的工具、方法猎捕国家重点保护野生动物。违反本法第二十三条第一款规定，未将猎捕情况向野生动物保护主管部门备案的，由核发特许猎捕证、狩猎证的野生动物保护主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，吊销特许猎捕证、狩猎证。附录二：《野生动物保护法》（2022年第二次修订）第二十条　在自然保护地和禁猎（渔）区、禁猎（渔）期内，禁止猎捕以及其他妨碍野生动物生息繁衍的活动，但法律法规另有规定的除外。野生动物迁徙洄游期间，在前款规定区域外的迁徙洄游通道内，禁止猎捕并严格限制其他妨碍野生动物生息繁衍的活动。县级以上人民政府或者其野生动物保护主管部门应当规定并公布迁徙洄游通道的范围以及妨碍野生动物生息繁衍活动的内容。第二十一条　禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况，需要猎捕国家一级保护野生动物的，应当向国务院野生动物保护主管部门申请特许猎捕证；需要猎捕国家二级保护野生动物的，应当向省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门申请特许猎捕证。第二十三条　猎捕者应当严格按照特许猎捕证、狩猎证规定的种类、数量或者限额、地点、工具、方法和期限进行猎捕。猎捕作业完成后，应当将猎捕情况向核发特许猎捕证、狩猎证的野生动物保护主管部门备案。具体办法由国务院野生动物保护主管部门制定。猎捕国家重点保护野生动物应当由专业机构和人员承担；猎捕有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物，有条件的地方可以由专业机构有组织开展。持枪猎捕的，应当依法取得公安机关核发的持枪证。第二十四条　禁止使用毒药、爆炸物、电击或者电子诱捕装置以及猎套、猎夹、捕鸟网、地枪、排铳等工具进行猎捕，禁止使用夜间照明行猎、歼灭性围猎、捣毁巢穴、火攻、烟熏、网捕等方法进行猎捕，但因物种保护、科学研究确需网捕、电子诱捕以及植保作业等除外。前款规定以外的禁止使用的猎捕工具和方法，由县级以上地方人民政府规定并公布。附录三：《野生动物保护法》（2022年第二次修订）第十二条　国务院野生动物保护主管部门应当会同国务院有关部门，根据野生动物及其栖息地状况的调查、监测和评估结果，确定并发布野生动物重要栖息地名录。省级以上人民政府依法将野生动物重要栖息地划入国家公园、自然保护区等自然保护地，保护、恢复和改善野生动物生存环境。对不具备划定自然保护地条件的，县级以上人民政府可以采取划定禁猎（渔）区、规定禁猎（渔）期等措施予以保护。禁止或者限制在自然保护地内引入外来物种、营造单一纯林、过量施洒农药等人为干扰、威胁野生动物生息繁衍的行为。自然保护地依照有关法律法规的规定划定和管理，野生动物保护主管部门依法加强对野生动物及其栖息地的保护。附录四：《渔业法》（2013年第四次修正）第三十条　禁止使用炸鱼、毒鱼、电鱼等破坏渔业资源的方法进行捕捞。禁止制造、销售、使用禁用的渔具。禁止在禁渔区、禁渔期进行捕捞。禁止使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞。捕捞的渔获物中幼鱼不得超过规定的比例。在禁渔区或者禁渔期内禁止销售非法捕捞的渔获物。重点保护的渔业资源品种及其可捕捞标准，禁渔区和禁渔期，禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法，最小网目尺寸以及其他保护渔业资源的措施，由国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门规定。附录五：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理破坏野生动物资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕12号）第四条刑法第三百四十一条第一款规定的“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”包括：（一）列入《国家重点保护野生动物名录》的野生动物；（二）经国务院野生动物保护主管部门核准按照国家重点保护的野生动物管理的野生动物。第六条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，价值二万元以上不满二十万元的，应当依照刑法第三百四十一条第一款的规定，以危害珍贵、濒危野生动物罪处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；价值二十万元以上不满二百万元的，应当认定为“情节严重”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；价值二百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，从重处罚：（一）属于犯罪集团的首要分子的；（二）为逃避监管，使用特种交通工具实施的;（三）严重影响野生动物科研工作的；（四）二年内曾因破坏野生动物资源受过行政处罚的。实施第一款规定的行为，不具有第二款规定的情形，且未造成动物死亡或者动物、动物制品无法追回，行为人全部退赃退赔，确有悔罪表现的，按照下列规定处理：（一）珍贵、濒危野生动物及其制品价值二百万元以上的，可以认定为“情节严重”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；（二）珍贵、濒危野生动物及其制品价值二十万元以上不满二百万元的，可以处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；（三）珍贵、濒危野生动物及其制品价值二万元以上不满二十万元的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。附录六：《中华人民共和国海警法》（2021年通过）第二条　人民武装警察部队海警部队即海警机构，统一履行海上维权执法职责。海警机构包括中国海警局及其海区分局和直属局、省级海警局、市级海警局、海警工作站。第三条　海警机构在中华人民共和国管辖海域（以下简称我国管辖海域）及其上空开展海上维权执法活动，适用本法。第十二条　海警机构依法履行下列职责：（一）在我国管辖海域开展巡航、警戒，值守重点岛礁，管护海上界线，预防、制止、排除危害国家主权、安全和海洋权益的行为；（二）对海上重要目标和重大活动实施安全保卫，采取必要措施保护重点岛礁以及专属经济区和大陆架的人工岛屿、设施和结构安全；（三）实施海上治安管理，查处海上违反治安管理、入境出境管理的行为，防范和处置海上恐怖活动，维护海上治安秩序；（四）对海上有走私嫌疑的运输工具或者货物、物品、人员进行检查，查处海上走私违法行为；（五）在职责范围内对海域使用、海岛保护以及无居民海岛开发利用、海洋矿产资源勘查开发、海底电（光）缆和管道铺设与保护、海洋调查测量、海洋基础测绘、涉外海洋科学研究等活动进行监督检查，查处违法行为；（六）在职责范围内对海洋工程建设项目、海洋倾倒废弃物对海洋污染损害、自然保护地海岸线向海一侧保护利用等活动进行监督检查，查处违法行为，按照规定权限参与海洋环境污染事故的应急处置和调查处理；（七）对机动渔船底拖网禁渔区线外侧海域和特定渔业资源渔场渔业生产作业、海洋野生动物保护等活动进行监督检查，查处违法行为，依法组织或者参与调查处理海上渔业生产安全事故和渔业生产纠纷；（八）预防、制止和侦查海上犯罪活动；（九）按照国家有关职责分工，处置海上突发事件；（十）依照法律、法规和我国缔结、参加的国际条约，在我国管辖海域以外的区域承担相关执法任务；（十一）法律、法规规定的其他职责。第二十三条　海警机构对违反海上治安、海关、海洋资源开发利用、海洋生态环境保护、海洋渔业管理等法律、法规、规章的组织和个人，依法实施包括限制人身自由在内的行政处罚、行政强制或者法律、法规规定的其他措施。海警机构依照海洋资源开发利用、海洋生态环境保护、海洋渔业管理等法律、法规的规定，对海上生产作业现场进行监督检查。海警机构因调查海上违法行为的需要，有权向有关组织和个人收集、调取证据。有关组织和个人应当如实提供证据。海警机构为维护海上治安秩序，对有违法犯罪嫌疑的人员进行当场盘问、检查或者继续盘问的，依照《中华人民共和国人民警察法》的规定执行。附录七：《行政处罚法》（2021年修订）第六十三条　行政机关拟作出下列行政处罚决定，应当告知当事人有要求听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（一）较大数额罚款；（二）没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物；（三）降低资质等级、吊销许可证件；（四）责令停产停业、责令关闭、限制从业；（五）其他较重的行政处罚；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。当事人不承担行政机关组织听证的费用。