陈奕彤：深度参与国际造法以应对海平面上升的中国实践方案

对国际海洋法规则的制定、修改与运用层面的介入，本质上取决于国家在国际造法进程中的参与度与影响力。若国家能在国际海洋法的形成与制定层面发挥主导作用，就可以在把握海洋规则的制定权与海洋秩序的主导权上占得先机，争取到更多的海洋权利与制度利益。”海平面上升问题的法律应对起源于国际海洋法，但却不仅仅止步于国际海洋法这一单一的法律部门。“对海洋法的影响”,只是这一议题下统摄其他相互关联的国际法律问题的前置条件和研究基础。
  U+ w) i6 S" w5 o9 j! d+ O国际法不成体系的客观属性叠加海平面上升问题跨领域的综合性，凸显了现行国际法应对这一挑战的适用不足。产生于全新世的国际法需要统筹协调、修订和解释、填补空白乃至颠覆性的创新。国际造法涉及国际法的产生过程和形成方式，这一视角将为中国系统构建应对海平面上升的国际法实践方案提供具有指向性意义的学理支持。
7 P" P- i, N( R) k! G自ILC将海平面上升问题纳入专题审议之后，研究组在梳理《公约》适用困境的基础上结合国家实践，就有关习惯国际法的形成和《公约》的解释等问题进行了研究和编纂。自ILC在2020年发布第一次问题文件以来，截止到2022年初已有超过20个国家和组织提交了关于各自国家实践和法律立场的意见材料。海平面上升引发的国际法挑战已严重超越了海洋法的范畴，涉及领土法、条约法、人权法、气候变化法等多个部门国际法，其跨领域和综合性的法律挑战导致了ILC的工作已远远滞后于其2018年至2020年期间预计的工作进度。当前，各国就“对海洋法的影响”的问题文件内容仍存在较大分歧，而本应于2021年完成初次概览的“国家地位”和“人员保护”两大议题尚未启动。这为我国及时把握深度参与并影响这一国际造法进程的窗口期提供了有利契机。能否提出具有中国智慧的应对方案，既考验我国运用法律手段参与国际事务、影响和构建国际秩序的能力，也关乎我国在上述多个国际法领域的国家权益。
一、海洋命运共同体理念为在人类世下应对海洋秩序的变革提供了指导思想
7 _+ Z6 g  d8 x3 g! G自习近平于2019年4月在青岛首次提出构建海洋命运共同体的重要理念之后，我国在多个国际谈判、国际会议和多边机制等平台阐述了这一理念的内涵。在2021年全球海洋合作与海洋治理研讨会上，海洋命运共同体的内涵再次得到明确和丰富：坚持多边主义，共同维护海洋秩序；坚持对话协商，共同促进海洋和平；坚持开放包容，共同深化海上合作；坚持绿色发展，共同保护海洋环境。海洋命运共同体是人类命运共同体的具体实践，是中国在全球海洋事务领域提出的中国理念。该理念可以为国际法尤其是国际海洋法应对人类世下来自地球系统的挑战，提供指导思想和基本原则。
国际海洋秩序是动态发展的，在其进化过程中伴随着历史上的海洋强国对海洋秩序的塑造和影响，而人类的每一次技术进步和科学认知突破，也会影响和刺激国际海洋秩序的变迁和国家力量对比的变化。《联合国海洋法公约》的权威性、综合性和广泛性并不意味着它的尽善尽美。《公约》作为国家集团之间利益博弈和妥协的产物，许多条款是原则化和纲要性的，这导致在具体适用上常需面对法律解释的模糊和分歧。《公约》也无法预料并穷尽人类科学技术迅猛发展和人类世下地球系统变化所带来的机遇与挑战。当前以《公约》为代表的国际海洋秩序在“百年未有之大变局”背景下已经处于快速变革时期，需要对海平面上升、海洋塑料和酸化的防治等一系列地球系统变化做出回应。公平合理的国际海洋秩序，需要反映广大发展中国家的利益和新的国际力量对比变化。中国作为全球最大的发展中国家和世界第二大经济体，应在这场国际法变革进程中扮演主导角色。
人类世下的海洋秩序，应区别于全新世下的海权零和博弈和陆权强占掠夺。海洋和大陆是合作共生的关系，人类与地球系统也是合作共生的关系。在全新世时代，智人的发展逐步改造着地球系统，并建立了“文明国家”基础之上的国际法。但此“文明国家”的语境并不包括第三世界等发展中国家，也没有考虑地球系统对人类社会的反馈影响。中国提倡并维护以国际法为基础、囊括世界所有国家全人类利益的公平合理的海洋秩序，而不是“基于规则的秩序”。共同促进海洋和平，是海洋命运共同体理念指导下中国所维护和追求的海洋秩序的最终目的。面对地球系统复杂而非线性的变化，这一秩序是开放包容的，建立于对话协商和多边主义基础之上的。
二、提升我国在国际造法中的有效参与能力以引领国际规则的形成
1 G+ @1 [, ~8 X( {' p- _8 x3 [在国际法的发展历史中，强国历来熟稔运用法律手段和外交技巧，通过设置国际议程、建立和巩固制度性话语权来达到维护本国利益的目的。其中，积极并有效参与国际造法是其建构和维护国际秩序的重要一环。习近平指出：“全球治理体系正处于调整变革的关键时期，我们要积极参与国际规则制定，做全球治理变革进程的参与者、推动者、引领者。”我国实现从国际规则的接受者和参与者，向新理念和新规则制定的贡献者和引领者的身份转变，需提升在国际造法进程中的有效参与能力。
1 j, I8 c7 _" u; o1 R! b8 r. ?1.重视并善用科学成果和科学外交对国际造法进程所带来的积极影响
: k' b: H+ a/ E( z) C( i6 o; J' i9 r海平面上升不单是区域性或短期性问题，也不仅仅危及沿海国、低地国家和小岛屿国，更重要的是因其动摇了基线和海洋边界的稳定性，从而直接影响到全球海域根据《公约》所划定的海区范围和精确性，并关乎全球国家在包括公海和国际海底区域在内的国家管辖范围以外地区的未来空间和利益分配；这意味着需要采取全球性和系统性的视角，来重视和应对它所带来的自然和法律影响。地球气候系统的变迁是典型的复合系统，呈现出非线性的变化模式，同时伴有变化门槛(threshold)和临界点(tipping point)现象的出现。意外情况、系统偏移等复合系统活动规律的出现，意味着国际社会需要经常在不确定性程度很高的情况下做出决策。这需要参与决策的国家和国际组织维持灵敏度强、反应速度快的适应状态，以创建对人类世下地球系统的学习机制和复原力(resilience)。不断更新的科学成果和适应力强的国际法律制度，是人类世下的地球系统治理工具箱中的重要组成部分。
科学家与政策制定者之间有效的双向互动，有助于识别和确认基于科学证据基础之上的决策的优先次序，完善和加强治理框架。自联合国于2015年通过《2030年可持续发展议程》以来，科学家通过提供科学成果和科学咨询更加深入地参与到国际立法，特别是与气候变化、海洋、环境有关的目标议程方面。在国际立法的筹备阶段，科学家基于其认知共同体的身份和权威知识，可帮助在国际层面达成科学共识并确定优先事项，为国际法律制度的构建和文书谈判提供设计框架和内容要素。而在国际法律文书的谈判阶段，科学家根据负责谈判的国际组织的议事规则，亦可通过国家代表团提交提案或基于科学组织身份提交咨询意见的方式等，参与文书的设计和起草文书的初稿。人类世的到来需要国际法对其做出系统而全面的反应，需要协同多学科，结合科学家的科学成果和促进科学外交活动，协助外交法律人员在国际造法进程中提出符合本国利益且基于科学证据的谈判方案。
' K6 f) |5 V9 i/ Q+ f2.主动参与ILC目前领导的国际法编纂工作，以将我国利益和诉求融入正在形成的规则之中
根据ILC的工作方法，在其编纂国际法的活动中，各国都可以通过提交评论和意见，表达本国就某一专题的法律立场和国家实践。可以说，越早介入ILC的工作，就越能通过本国的积极参与促进ILC在编纂过程中考虑其意见，以更好地促进国际规则的形成，并维护本国的利益。宋杰就中国与英美参与ILC的实践进行考察后发现，英美几乎参与了ILC每个议题的编纂活动，通过有效参与将本国利益和意志不同程度地融入ILC最终通过的案文之中，而中国既往的实践不足则表现在参与时机较迟、评论比较空泛、研究不够等方面。
目前ILC对于海平面上升这一专题的审议仍在进行之中。在2020年第一次报告发布之前，至少已有50个国家参与到了相关讨论中。令人欣慰的是，我国在启动该议题的编纂阶段及时把握住了有效参与的时机。2018年，在联大第六委员会审议ILC工作报告的会议上，时任中国代表团团长徐宏就海平面上升这一新专题发言指出：“希望委员会在本专题工作中充分考虑包括《公约》在内的现有国际法的规定和精神，尽力维护现行海洋法制度的稳定性和可预见性，为国际社会妥善处理海平面上升提供法律指引。”在2021年委员会第72届会议上，美国、俄罗斯、新加坡、荷兰等11个国家和组织(太平洋岛国论坛)再次提出了具体的法律意见。其中有意见援及“南海仲裁案”,并有国家提出“不应滥用沿海防御工事来扩大海洋权利”“需要更明确的准则以区分为保护目的建造人工岛屿和为人工创造权利而建造人工岛屿的情况”等意见。虽我国已在多个国际场合郑重申明我就“南海仲裁案”的国家立场和法理依据，但仍应在ILC就海平面上升这一新国际法议题的编纂工作中，针对指向我南海立场和国家实践的不实指责和错误理解，予以及时批驳和回应。
与其他国家几年来历次提交的文件相比，我国之前在ILC就海平面上升议题的参与和评论仍过于原则化和概要化，缺乏对于本国实践的说明、国际法理的深入分析和对其他国家实践及法律意见的评论。以美国提交的评论为例，其具体阐明了自身在这一问题上的国家实践和法律立场(如对正常基线的坚持、海岸的加固措施等),并提出了“条约规定的海洋边界应为最终边界”等富有针对性的法律意见。而且就本专题项下的另外两个议题，美国质疑“与海平面上升有关的国家地位和人员保护问题尚未处于足够成熟的国家实践阶段”。
尽管在这个问题上小岛屿国家已有比较一致的实践，但区域性的习惯国际法仍未形成，目前依然处于国家有机会参与并推动相关国际规则反映本国利益的窗口期。“国家在国际规则的制定过程中将本国相关规则国际化，即以本国规则为蓝图和底本来制定相关领域的国际规则”,可谓国家高层次的有效参与国际事务的表现。中国在ILC的后续工作中，应在研判我国海洋权益和统筹我国在跨越不同国际法领域的国家利益的基础上，积极发挥影响力，将本国国家实践和法律立场融入仍在进行中的国际造法进程中，以有效维护国家利益。
  v9 |- w' h* p, s, [( L) k3.通过积极的国家实践深度影响国际造法进程
0 t6 S  h9 \, h. {国际造法的首要主体是国家。国家主要通过订立双边或多边的国际条约或发展习惯国际法来造法。虽然包括政府间国际组织、非政府组织、跨国企业甚至作为认知共同体的个人等在内的非国家行为体自20世纪末以来不同程度的参与了国际造法进程，并在专业性和职能性较强的国际造法领域发挥了越来越重要的作用，但国家仍然处于国际法律体系的核心。
在国际海洋法领域，虽然《公约》得到了国际社会的广泛认同，连非缔约国美国和土耳其等国亦承认《公约》的某些条款为习惯国际法，但这并不意味着海洋法领域国际造法进程的终止。缔约方有责任对条约进行审查，并采取他们有权采取的任何措施来促进其目标和宗旨。因此，缔约方可通过必要的修正案、议定书、决定或建议来增加和发展条约所建立的法律制度。例如，当前由联合国牵头，旨在在《公约》框架下缔结一份有法律拘束力的关于国家管辖范围以外区域海洋生物多样性(简称BBNJ)的养护和可持续利用的国际协定,即是一项国家主导的、《公约》应对新问题和挑战的重要国际造法进程。
从国家利益的角度考虑，有目的性地参与海平面上升相关国际法问题的造法活动，是维护我国海洋权益与海洋安全的内在要求。我国海岸线绵长，沿海地区经济发达、人口众多且地势低平，易受海平面上升影响。特别是有着丰富自然资源储备的南海地区，由于历史留存原因和自然地理复杂情况，更直接受到了海平面上升的影响。ILC目前尚未提出修改《公约》的建议，只是就该议题在研究工作的基础上提出法律意见，研究组的任何产出是依赖于现有习惯国际法原则的适用和国家实践，而不是制定新的法律原则或修改现行国际法。但在不远的将来，海平面上升所带来的海洋法及国际法挑战日益紧迫之时，不排除《公约》缔约国有可能修订公约相关条款，或仿照1994年有关国际海底区域制度的《关于执行〈公约〉第十一部分的协定》的模式，制定一项新的执行协定，来维护《公约》的确定性和清晰性，力求避免法律争端产生的可能性。
ILC一直请求并欢迎相关国家将其应对海平面上升的国家实践方案提交给专题小组，以供研究和参考。中国可借此机会梳理并再次阐明自身既有的合理合法的国家实践，并结合充分的法理分析提出融入本国利益的建设性意见。同时，ILC的当前工作也并没有涵盖与海平面上升有关的所有国际法问题。除尚未开展的国家地位与人员保护两大议题之外，ILC的研究提纲并没有将环境保护、气候变化、因果关系、责任或义务纳入考虑范围内，同时也不会建议修改包括《公约》在内的现行国际法。
因此，我国同时也应继续积极开展同周边各国的友好谈判，在争端发生前通过制定协议的方式固定已有的海洋边界，并通过适应和加固措施减少未来可能由岛屿、岩礁被淹没而产生的海洋划界纠纷。若未来《公约》计划就海平面上升问题修改相应条款或制定执行协定，或出台决定或建议的机会到来之时，中国亦要对此提前做好研判和准备，以在基于条约的国际造法进程中抢占先机。
: y  o2 p; M: o! J国家实践和法律确信，是习惯国际法规则形成和确认过程中不可或缺的两大要素。从本体性的国家角度考虑，其他国家是否存在法律确信这一主观或心理要素超越了本国所能触及的范畴，但国家实践作为客观要素却为积极主动参与国际造法活动的国家留下了极大的践行空间。在国际社会已存在既有规则的情形下，建立具有竞争性的新规则以推翻旧规则的门槛更高。由于国际社会的竞争性和丛林属性，从零到一建立新规则相对容易，而从零到二甚至三建立超越规则一的更新规则却更难。在联合国海洋法第三次会议中，发展中国家主导建立的专属经济区制度和国际海底制度，是从零创设具有竞争性的新规则以压倒旧规则的典型范例。然而，这种新规则对抗旧秩序的胜利需要多重因素才能实现。例如在本例中就具备了以下要素才得以实现：第一，主张新规则的发展中国家数量足够多，呈压倒性优势；第二，处于联合国这一基于“一国一票”原则的国际谈判平台；第三，旧规则的捍卫者在此过程中呈现出松动或分歧的立场(可能源于捍卫者自身利益变化、国家领导人政治立场和偏好等原因)。大国在习惯国际法的形成中始终是具有决定性作用的。因为大国有足够的资源和能力在国际社会中尽可能扩大其活动范围、增加国家行为的频率，从而比弱小国家更有机会通过维持甚至改变国际规则来维护、促进和扩展其国家利益。
7 E) j, E' Y/ f8 q' q* \习惯国际法经常比条约法拥有更多的法理权力。因为条约通常只对缔约方有约束力，而习惯国际法对除了被认定为一贯反对者的国家之外的所有国家都有约束力。在确认习惯国际法的过程中，“利益特别受影响的国家”常扮演重要角色。小岛屿发展中国家作为一个整体，占到联合国成员国的20%,虽其人口仅占全球总人口的0.79%,但作为国际气候谈判中与西方发达国家博弈的重要政治力量，其国际影响力不可忽视。在气候变化国际法律制度的建构过程中，小岛屿国家发挥了越来越重要的直接推动作用，通过参与国际造法推动了国际气候法的发展，并在此过程中彰显了它们在这一领域的影响力和话语权。
在当前ILC就海平面上升专题的造法活动中，小岛屿国家亦是最为积极的提案参与方。小岛屿发展中国家是海平面上升的直接受害者。虽然其对碳排放贡献率很小，但却承担了气候变暖的最不利后果。我国应以海洋命运共同体理念为指导，积极同小岛屿发展中国家开展合作，帮助其消解和应对海平面上升对其国家存续和社会经济发展的不利影响，同时也要对相关习惯国际法规则的形成提前做出研判和应对。考虑到地球气候系统作为复合系统的非线性、不稳定性的变化特征，国家需要具备提前发现和正确解释这种变化端倪的能力，并保持一定的灵活性，以将预期的变化后果考虑在内。
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6 M: f% ]4 ^) b9 b# C5 h5 E: L文章来源：节选自《海平面上升的国际法挑战与国家实践——以国际造法为视角》，原刊于《亚太安全与海洋研究》2022年第02期
作者：陈奕彤，中国海洋大学法学院副教授