施余兵：BBNJ国际协定谈判与基于海洋命运共同体理念构建的中国方案

BBNJ谈判僵局的出现，对国际社会寻找新的智慧、创造新的解决方案提出了更高的要求。对此，中国代表团在参加BBNJ政府间谈判第三次会议期间以及2021年会间线上谈判期间，曾经在讨论BBNJ国际协定的序言时做出发言，建议在序言部分增加如下表述：“决定加强国际合作以共同应对海洋领域的挑战，顾及国际社会的整体利益和需要，从而建设人类命运共同体。”

9 I( G$ J. b6 m) Y% C那么，人类命运共同体，或者是作为人类命运共同体在海洋领域具体体现的海洋命运共同体理念，能够或应当在BBNJ谈判或者BBNJ国际协定中发挥怎样的作用，并能否为相关谈判提供具有中国智慧的解决方案，这是一个具有时代价值和现实意义的问题。
一、海洋命运共同体理念引导应对BBNJ国际协定谈判挑战的中国方案的时代意义
运用海洋命运共同体理念引导构建具有中国智慧的BBNJ国际协定谈判方案，对于国际海洋法的未来发展具有重要的时代意义。
第一，BBNJ国际协定谈判缺少一个各方均认可的理念或原则的指导，导致目前在解决前文所述的四项挑战时明显缺乏推动力。而海洋命运共同体理念以共同体原理作为其法理基础,以《公约》作为法律基础，其内涵可以在《公约》的各项制度中找到依据和体现，在实践中更容易为谈判各方所接受。
第二，海洋命运共同体的广泛内涵，决定了其可以涵盖BBNJ国际协定谈判的四大议题，并可能对谈判起到有效的引导作用。BBNJ国际协定谈判不同于1994年通过的《联合国大会决议第48/263号关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第十一部分的协定》(以下简称《1994年执行协定》),以及1995年通过的《1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定执行协定》(以下简称《鱼类种群协定》)。《1994年执行协定》和《鱼类种群协定》仅就某项具体问题进行规制，而BBNJ国际协定同时涵盖了海洋遗传资源、划区管理工具、环境影响评估，以及能力建设与海洋技术转让等四大具有不同性质和特点的议题，需要更具包容性的原则或理念予以引导，而海洋命运共同体理念就是符合这一要求的理念。
" Q4 ^8 E' j$ P  B2 g. q第三，运用海洋命运共同体理念引导BBNJ国际协定谈判，将意味着中国在海洋条约谈判中从“跟随者”到“引导者”角色的转变，具有重要的时代意义。《十三五规划》要求我国要“积极参与网络、深海、极地、空天等新领域国际规则制定”,积极提升我国国际涉海事务中的话语权。然而，真正实现这一目标实属不易，而BBNJ国际谈判则为我国首倡的海洋命运共同体理念的条约应用提供了一个难得的机遇。
1 c! Y5 s  L/ i二、海洋命运共同体理念引导应对BBNJ国际协定谈判挑战的中国方案的实施路径
笔者认为，海洋命运共同体理念可以在BBNJ国际协定谈判和BBNJ国际协定的文本(即目前阶段的案文草案)这两个层面，对于现阶段谈判进程中遇到的僵局和难题，构建具有创造性的、富有中国智慧的中国方案。
1.海洋命运共同体理念引导的中国方案在BBNJ谈判层面的实施路径
. n3 g+ g. F' z  Z2 y9 u& ^5 M在BBNJ谈判层面，运用海洋命运共同体理念构建的解决方案，更有可能促进各方更好地解决前文中所面临的四大挑战。
第一，就“人类共同继承财产原则”与“公海自由原则”之争而言，海洋命运共同体理念可以成为一项新的选择。如前所述，人类命运共同体理念不仅是对《公约》体系相关制度的提炼和补充，而且已经在以人类共同继承财产原则为基础的国际海底区域制度内得到固化和发展，并对全人类利益的维护和相关国家的利益有特别考量。换言之，人类共同继承财产原则是海洋命运共同体理念的题中应有之义，只要中国代表团可以更清晰地阐明海洋命运共同体理念的内涵，就有可能争取到更多发展中国家的理解和支持。另一方面，坚持海洋命运共同体理念，并不等于在BBNJ国际协定的所有要素均适用人类共同继承财产原则。这是因为海洋命运共同体理念是对现有的《公约》框架内法律制度的提炼，对于BBNJ国际协定所涉及的四大议题是否以及如何适用人类共同继承财产原则，还需要在BBNJ国际协定的实体案文中予以规定和体现。这样的一种制度安排，有可能更好地协调发达国家和发展中国家的不同关切。
9 ]9 N& a2 d: f  s7 \9 H事实上，学术界对人类共同继承财产原则的具体法律内涵仍存在分歧和争议，对其内涵的讨论有“三要素说”“四要素说”“五要素说”“六要素说”。持“三要素说”的代表学者法国的亚历山大·基斯(Alexandre Kiss)认为，人类共同继承财产原则的要件，应当包括完全为和平目的使用、本着保护精神合理利用、良好管理并传给后代三点，回避了原则中的所有权问题。荷兰学者戈德休斯(Goedhuis)认为人类共同继承财产原则应当包含所属地域不得占有、所有国家共同参加管理、积极分享开发中获取的利益、专用于和平目的四个要素。亚历山大·普勒尔斯(Alexander Proelss)亦认为，“四要素”应包括禁止任何占有或行使主权的行为、各国共同管理和开发、利益共享、为和平目的使用。持“五要素说”观点的主要代表人物，是最早系统地从法律角度阐述人类共同继承财产原则的帕尔多(Pardo)。他认为这一原则所包括的五大要素，包括不得占有/据为己有、共同管理、利益共享、和平利用，以及环境保护。持“六要素说”的学者凯末尔·巴斯拉尔(Kemal Baslar)认为，该原则包括非排他性使用、国际共同管理、利益共享与成本共担、可持续管理、和平利用，以及人类共同关切。
第二，就环境影响评估是否应该“国际化”之争而言，海洋命运共同体理念要求尊重他国领土主权、管辖权和海洋权益、各国之间有国际合作的义务，这就意味着环境影响评估也应该坚持“国家主导、国家决策”这一基本原则。与《公约》第206条的精神相一致，BBNJ国际协定下环境影响评估的流程可以适度允许利益攸关者参与，以体现公众参与的精神。然而，在评估决策、报告和审查机制等环节上，“国际化”应该是有限度的，并且应该体现国家主导。
6 G" F+ s+ s0 Y, u第三，针对BBNJ争端解决机制是否应该“比照适用”《公约》第十五部分或《鱼类种群协定》第八部分的争端解决机制之争，海洋命运共同体理念提倡“坚持国家同意、优先通过谈判协商解决海洋争端的争端解决模式”。事实上，这也是《公约》第十五部分或《鱼类种群协定》第八部分的争端解决机制所体现的精神。然而，《公约》中体现出国家同意原则的条款由于规定较为模糊，在国际司法或仲裁实践中并没有得到一致地解释或适用，2013年菲律宾单方面提起的南海仲裁案所谓裁决就是一例。该裁决实际上损害了国际司法或仲裁必须遵循的国家同意原则，这也在一定程度上使得不少国家对《公约》第十五部分第二节“导致有拘束力裁判的强制程序”望而却步。斯科特认为，《公约》的强制争端解决程序也是美国一直没有加入《公约》的重要原因之一。因此，在BBNJ国际协定下，即便争端解决机制可以“比照适用”《公约》第十五部分或《鱼类种群协定》第八部分的争端解决机制，这种适用应该是有条件的，即应该在对《公约》第十五部分或《鱼类种群协定》第八部分的争端解决机制进行修订的基础之上，使“国家同意”原则切实得到体现。如果各方运用海洋命运共同体理念来引导BBNJ谈判，对现有的《公约》相关条款在纳入BBNJ国际协定之前进行必要的修订使之完全体现“国家同意”原则就是必要的。
第四，就“一揽子交易”中的相关要素在谈判中面临不均衡发展和难以同步推进的挑战而言，海洋命运共同体理念提倡“一体化的海洋治理模式，保护海洋环境”,同时提倡“对全人类利益的维护和相关国家利益的特别考量”。运用海洋命运共同体理念引导BBNJ谈判，意味着不能忽视“海洋遗传资源与惠益分享”以及“能力建设和海洋技术转让”这两大重要议题，各方可以通过“渐进式”的国际造法方式逐渐使各方在这四大议题上的利益和立场取得协调和平衡。目前，部分国家展现出来的急于求成的心态，既不符合条约谈判的规律，也不符合海洋命运共同体理念。作为全球最重要的规制公海和国际海底区域生物多样性养护和可持续利用的条约，BBNJ国际协定应该实现各国利益的平衡和具备一定的前瞻性。只有这样，其未来方可得到世界各国的支持和履约，才能实现国家管辖范围以外区域海洋生物多样性养护和可持续利用之间的平衡。
2. 海洋命运共同体理念引导的中国方案在BBNJ案文形成层面的实施路径
3 ^) ?, s/ G' _$ k8 o) P在BBNJ国际协定的案文层面，海洋命运共同体理念可以通过以下两个方式，将代表中国方案特质的内容纳入案文草案。
0 r, ~" D7 m8 }5 l, ?第一，正如中国代表团在BBNJ政府间谈判第三次会议上的发言所指出的，建议将有关海洋命运共同体的表述纳入未来BBNJ国际协定的序言部分。一方面，这种处理方法可以体现海洋命运共同体理念对整个BBNJ国际协定的引导作用；另一方面，将该理念纳入BBNJ国际协定的序言也有利于未来对协定正文中具体条款的解释。
0 F6 A$ \, o$ q, f$ `第二，将海洋命运共同体理念纳入《BBNJ国际协定案文草案二稿》第一部分“一般规定”的第五条“一般[原则][和][办法]”第a项，以取代目前的“不倒退原则”(The principle of non-regression)。
通过梳理“不倒退原则”的国际法演变我们不难发现，不倒退原则最早出现在国际人道法领域，具体体现在保护人权制度和劳工法方面，其最初并非使用“non-regression”这一词，而是使用“impairing”“derogation”之类的表达。1976年《经济、社会、文化权利国际盟约》第24条规定“不得有损(impairing)其他国际条约和联合国其他机构所设事项”,第25条“本盟约中任何部分不得解释为有损(impairing)所有人民充分地和自由地享受和利用它们的天然财富与资源的固有权利”。自20世纪90年代起，不倒退原则逐渐发展到经济法领域，被规定在1994年《北美自由贸易协定》,以及欧盟-韩国、欧盟-日本双边自由贸易协定等区域性条约中。不倒退原则在国际环境法的适用一般被认为可以追溯至2012年“里约+20”会议文本《我们想要的未来》中。文本第20段提及：“自1992年以来，我们在整合可持续发展的三大要素方面进展不足，金融、经济、粮食和能源多重危机更是迟滞了这一进程……但在这方面，我们不能却步(not backtrack),需要继续履行我们对联合国环境与发展会议的成果的承诺。”不倒退原则由于缺乏统一的表述和明确的理论内涵，放在具有总论性质的BBNJ国际协定第一部分“一般规定”的第五条难以涵盖该协定所包含的四大议题，而海洋命运共同体理念则能很好地解决不倒退原则在这一语境中的不足。同时，由于第五条属于BBNJ国际协定的总论部分，海洋命运共同体理念放在该条将有助于对整个条约文本的解释和适用。  

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* O  |( b& @" U8 U" _8 D9 h2 G) P9 K! ?文章来源：节选自《国家管辖外区域海洋生物多样性谈判的挑战与中国方案——以海洋命运共同体为研究视角》，原刊于《亚太安全与海洋研究》2022年第1期
作者：施余兵，厦门大学法学院教授