那力：跨境环评义务与日本向海洋排放核污水决定

kscg7a827t · 发表于科研成果分享 2022-11-26 23:07:18

“没有救济，就没有权利”（no remedy,no rights）是法律人耳熟能详的金句，将环评与跨境环评作为“事前救济”，将它与损害赔偿的事后救济相提并论，是2010年国际法院对乌拉圭河纸浆厂案判决中引人瞩目的名言名论，在国际环境法中有非常大的意义和影响。这一裁决使跨境环评成为学界关注的热点问题，我国学界对此非常关注。最近，在国际海洋法修改的讨论中，又一次聚焦于跨界环评问题，使讨论更为深入。当下，应该敦促日本采取国际环境法中的预防措施，启动跨境环评，与有关国家和各利害攸关方及相关国际组织进行充分协商，保证程序正义，确保决策透明合法。

跨境环评义务的一般性规定
环境影响评估（environmental impact assessment，EIA）作为一种法律制度，是半个世纪以来各国法律以及国际法中的重要发展成果。
环境影响评估最早出现在美国1969年《国家环境政策法》（National Environmental Policy Act）中，其在历史上第一次用环境影响评估制度来管理对居民、社区和自然环境造成重大不利影响的活动，对当代环境变化引起的科学关注和公众关切作出了法律制度的回应。目前，世界上大多数国家都有形式不同但实质相近的环评法律法规，由法律出场来对自然资源和环境进行保护，预防污染与生态损害，是各国法律发展的重要历史现象。
跨境环境影响评估（transboundary environmental impact assessment，TEIA，以下简称为跨境环评）作为国内环评在国际关系与国际法语境下的延伸，被国际软法文件、国际条约所吸收采纳而成长发展起来。
国际软法文件中，对环评与跨境环评最初的明确规定是《里约宣言》第17条。《联合国海洋法公约》对跨境环评有明确规定，其第206条规定：当国家有理由相信在其管辖或者控制范围内计划实施的活动可能引起对海洋的实质性污染或重大和有害的改变时，它们就应当切实地对这种活动对海洋环境存在的潜在的影响做出评估，并把结果汇报给有关国际组织。该公约第204、205条也与此有关。《伦敦倾废公约》的目标是避免或缩小给别国或海洋利用造成严重污染损害的风险，要实现这一目标就要求在给予许可前进行事先影响评价，以便考虑倾倒对海洋利用和海洋资源的影响。《生物多样性公约》第14(1）条和《关于环境保护的南极条约议定书》第8条，都对环境影响评估做了明确的规定。
此外，还有两套自愿性指南补充了《生物多样性公约》的环境影响评估义务。一是《爱凯指南》（Akwé：Kon Guidelines），要求对拟定在圣地、原住民和地方性的社区历来居住或使用的土地和水域上进行或可能对其产生影响的开发项目，进行文化、环境和社会影响评估；二是《生物多样性内在影响评估自愿指南》。这两个指南的突出特色是重视当地居民的意见：在环境影响评估过程中使原住民和受影响的公众参与进来；确保他们的意见被纳入报告中，即使这些报告没有以书面的形式提出；在决策中也要考虑他们的意见。

跨境环评义务的国际习惯法
国际法院以及国际海洋法法庭的几个判案，都肯定了跨境环评的国际义务的存在。国际习惯法对跨境环评的国际法义务确认的最近的权威话语，是国际法院2010年乌拉圭河纸浆厂案判决的第204段：“如果拟议的工业活动有可能在跨界背景下产生重大不利影响，特别是对共有资源产生重大不利影响，可以认为一般国际法要求对其进行环境影响评估。”
2011年，即乌拉圭河纸浆厂案判决后一年，联合国海洋法法庭就与国际海底开发活动相关的“担保国的责任和义务”发表了咨询意见，指出：进行环境影响评价的义务既是公约下的直接义务，也是习惯国际法下的一般义务。
跨境环评义务是建立在适当注意（due diligence）的国际法原则之上的，不进行环境影响评估，很难说其履行了适当注意义务。此外，进行跨境环评，也是人们对一国及其政府的良好道德的期待，表明该国是善良、友好、睦邻、负责的。
无论从条约义务来看还是从国际习惯法的角度来看，拟议中的活动可能引起相当的跨境损害时，国家有义务进行跨境环评。日本决定向海洋排放核污水，毫无疑问是拟议的活动，而且必然会引起相当大的长期的环境损害，理所当然应该进行环评。而且环评应该在做出排放决定之前进行和完成，然后根据环评结果再进行决策，做出适当的决定。
日本是《联合国海洋法公约》与《生物多样性公约》的缔约国，而且其直接的排放区域就是海洋，其承担的海洋法公约规定的环评义务是不容回避的。从国际习惯法的角度看，1995年以来国际法院和其他国际裁判机构的一系列判决，都肯定了跨境环评义务的存在，到纸浆厂案，跨境环评已经确立为国际习惯法义务，并且在2011年被国际海洋法法庭再度确认。日本亦是《伦敦倾废公约》《核安全公约》的缔约国。
诸多国际文件，诸如联合国环境规划署《环境影响评估目标及原则》《埃斯波公约》等，也表明跨境环评制度在成长，得人心，有助于环境保护的大趋势，不能因为其尚未生效，或者某国不是其成员，而作相反的负面解释，来开脱自己的责任与义务。虽然其对某国不具有拘束力，但是其内容往往是与国际习惯法一致的，而且更具体，是重要的借鉴与参考，甚至是标准与规范。国际法院法官布兰达利（Bhandari）在2015年关于“哥斯达黎加圣胡安河沿线修建道路”一案的判决中，发表法官独立意见时提出，可以用《埃斯波公约》作为跨境环评的一个基本标准。

跨境环评的要素和标准
在启动跨境环评前，可能需要预评，来评估拟议的项目是否可能引起重大的环境损害。对于预计为轻微的，不严重的损害，则不需启动环评程序。对可能造成不可逆转的重大损害的活动采取风险预防原则，可以部分地解决这个问题。日本的情况显然不属于轻微的损害，而是会有广泛、重大、持续的环境影响，因此必须进行跨境环评，而不需要预判。
跨境环评的要素或标准，简约概括起来，环评流程步骤一般包括：筛查，公告，协商，发布报告并向公众公开，审议报告/发布决策文件，监测和审查。环评要素、流程步骤虽然一般只是以附件、指南等形式存在，但实际上是跨界环评的重要组成部分，直接构成当事国的国际法义务的组成部分。
国际法中还有根据项目清单来启动环评的方式，列入名单的都是对环境影响较大的工程项目。例如，《跨界环境影响评价公约》要求各缔约方必须对附件一所列的22项可能造成重大不利的跨界影响的活动开展环境影响评估，联合国欧洲经济委员会主持的《在环境问题上获得信息公众参与决策和诉诸法律的公约》（Arhus Convention，即《奥尔胡斯公约》）也有类似的规定。日本决定所涉及的事项，赫然列于名单中，包括第2项的“热能发电站和其他燃烧设施以及核电站和其他核反应堆”、第3项的“核燃料”和第19项的“废水处理厂”。
国际法院在对“尼加拉瓜在边界地区进行的某些活动”以及“哥斯达黎加圣胡安河沿线修建道路”两案的合并审理中，就环评启动点考虑了三个因素：项目的性质、项目的规模和项目的背景。这概括的精炼也很切实。
总结起来，跨境环评是对一国管辖或控制下的活动对另一国或国家管辖范围以外的环境可能造成的危害进行评估。环评在实践中是一个过程，在法律上是一种程序，其目的是求实，寻求的是某活动是否造成环境污染、生态破坏的真相。这种过程与程序与防止域外环境损害的实体义务紧密相连，各国一般会在有关的法律法规中就环评和跨界环评做出规定。环评的目的在于使决策者能够从环境角度做出活动或项目是否进行、怎样进行的决策，其可以防止减少一国拟议的活动对另一国产生的不利影响。环境影响评估必须在项目开展之前实施，环评的结果是项目决策的重要依据。
各国对于可能对给他国或国家管辖范围以外区域产生潜在影响的活动或开发项目，有进行环境影响评估的义务。这在国际法上已经建立起来。这是一种（相对于不作为义务的）作为义务（an obligation of conduct)。国家对其管辖或控制下的可能对他国或海洋环境造成重大环境损害的或者高风险的，拟议进行的活动，有进行环境影响评估的义务，还有通知受影响国家及与其协商的义务。
跨境环评，往往是在地理意义上的邻国之间进行，或者在河流的两岸或者上下游国家之间进行，相互之间的睦邻友好关系非常重要，只要双方都接受并且履行进行环评的国际法义务，具体步骤程序等完全可以双方协商而定，没有必要遵循一套国际统一甚至全球统一的规则。而且，这样的统一规则恐怕也很难制定出来，很难进而取得各国的同意而达成共识。然而，跨境环评、协商、谈判是必要的，也是国际法的要求，这一点不容否定。
环评是需要实事求是的，也是需要有透明度的。篡改数据，私下暗箱操作与交易，都是不符合环评的基本要求与道德的，当然也是违反国际法的。
遗憾的是，日本在作出决定的过程中，甚至在决定公布之后，都没有进行国际环境法要求的环评与跨境环评，没有出示任何环评报告昭告于其国人，昭告于邻国及利益攸关方，乃至昭告于天下。

文章来源：节选自《日本向海洋排放核污水决定与国际法：应尽未尽的环保、环评、通知与协商义务》，原刊于《太平洋学报》2021年第10期
作者：那力，吉林大学法学院教授

那力：跨境环评义务与日本向海洋排放核污水决定

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